Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!
МегаЛекции

Аналогия закона и аналогия права в процессе

 

Правоприменительная деятельность суда может быть затруднена не только сложным фактическим составом, но и отсутствием правового регулирования для него. Ситуация пробела в праве может быть преодолена судом посредством аналогии, которая бывает двух видов – аналогия закона и аналогия права.

В отсутствие регулирования конкретной нормой возможно две ситуации – наличие нормы, которая регулирует сходные отношения – применение ее в данном случае будет аналогией закона; отсутствие нормы, регулирующей сходные отношения – тогда необходимо применение аналогии права, то есть общих начал и смысла законодательства.

Аналогия закона определяется в теории права как способ преодоления пробела в законодательстве путем применения к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Условия для применения такого способа преодоления пробела в законодательстве – отсутствие нормы закона для данного отношения и наличие другой нормы, которая регулирует сходные, аналогичные отношения.

Аналогия права – это способ преодоления пробела в законодательстве путем применения к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства – принципы права (общеправовые и отраслевые).

Понятие аналогии само по себе – дискуссионное понятие. Споры вызывает сущность института – некоторые исследователи стоят на том, что аналогия – это принцип права. Логика здесь понятна: право должно реагировать на изменяющиеся фактические отношения максимально гибко, поэтому среди основополагающих идей можно назвать и инструмент оперативного регулирования отношений в отсутствие законодательных предписаний. Этот подход, естественно, имеет право на существование, однако аналогия права характерна в основном для частноправовых отраслей и практически не может быть названа принципом публичного права. Также существует подход, в соответствии с которым, аналогия является источником права. Такой позиции придерживаются авторы учебников, в частности Осокина Галина Леонидовна, а также, наш кафедральный учебник. Данный подход тоже сложно назвать классическим, поскольку наиболее распространенное определение, которое уже было упомянуто, явно говорит о преодолении пробела без создания новой нормы, посредством каких-то иных средств, не правотворчества.

В целом, аналогия – это исключительная мера при разрешении дела, характерная в основном для отраслей частного права. Поэтому в контексте процессуального права вопрос об аналогии не может не быть дискуссионным.

 

Об аналогии в процессе можно говорить в двух смыслах – об аналогии материального права в процессе правоприменения и об аналогии процессуального права.

Научный спор:

4 статья ГПК 1923 года устанавливала, что суд не может отказать в правосудии «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела». На этой статье и основывалось применение процессуального закона по аналогии, поскольку законодательство того времени не предусматривало вещественных доказательств, не был определён принцип оценки доказательств. Профессор Элькинд приводит аргумент, что требуется больший исторический опыт и время, чтобы исчерпывающе предусмотреть все процессуальные отношения. Помимо данного аргумента приводился приводится и аргумент о том, что аналогия просто необходима, поскольку законодатель все-таки не поспевает за развивающимися общественными отношениями и из-за этого возникают проблемы в праве, ликвидировать которые удобнее всего посредством аналогии в данном конкретном деле.

 

Противники возможности аналогии в гражданском процессе исходили из общетеоретического положения, что процессуальные отношения существуют только как правоотношения и им не противостоят фактические отношения, существование которых возможно в неопосредованном правовом виде. Таким образом, если аналогия помогает урегулировать отношения, для которых нет узаконения, то в процессе нет этих самых отношений. Все отношения в процессе уже урегулированы и за рамками этого регулирования не существуют. Это положение является отражением принципа публичного права «возможно совершать только то, что предусмотрено законом».

Основной контраргумент заключается в том, что законодательство несовершенно и могут возникать ситуации, в которых существо отношений подталкивает к применению аналогии, то есть к расширению законодательного регулирования. Известный теоретик гражданского процесса, профессор Жуйков считает, что применение аналогии «…способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц».

 

В гражданском процессуальном кодексе, в части четвертой первой статьи устанавливается, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

 

Трудности использования аналогии права вызваны тем, что существует несколько способов закрепления принципов гражданского процессуального права: текстуальный (непосредственное закрепление), когда образуются нормы-принципы, и смысловой (косвенное закрепление), когда содержание конкретного принципа выводится из смысла совокупности ряда норм ГПК РФ.

При применении аналогии права на основе принципов со смысловым закреплением, каждый правоприменитель может вкладывать собственное понимание в содержание принципа, что приводит к произвольному, расширительному толкованию тех или иных принципов гражданского судопроизводства. Кроме того, некоторые исследователи выделяют нетипичные принципы. Подобный подход лишает систему принципов определенности, ставит ее содержание в зависимость от концепции того или иного автора и затрудняет применение аналогии права в гражданском судопроизводстве.

Иначе решен вопрос относительно использования процессуальной аналогии в арбитражном судопроизводстве. Здесь основная проблема связана с тем, что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. Возникает вопрос: это сознательный подход законодателя или пробел в законодательстве? Существует два подхода. Либо аналогия запрещена, либо отсутствующие процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ. «В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)». Естественно, что в данной норме говорится про аналогию материального права, но посредством толкования некоторые авторы выводят из нее основание и для процессуальной аналогии.

Формулировка очень похожа на формулировку ГПК 24-ого года, поэтому, следуя логике разрешения данного вопроса в то время, разрешить дилемму должна практика, которая в свою очередь изобилует примерами использования аналогии в арбитражном процессе.

Большое значение имеет определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 марта 2006 г. N 22-О, в котором прямо указано на необходимость применения арбитражными судами норм ст. 33 ГПК РФ в случае, когда суд, которому подсудно дело, является по нему стороной. Из этого некоторые ученые выводят общий принцип, что нормы ГПК принципиально применимы к пробелам, возникающим в практике арбитражных судов.

Возможность применения норм смежной отрасли права по аналогии (межотраслевая аналогия) в теории права именуется субсидиарным применением права, являющимся, наряду с аналогией закона и аналогией права, способом преодоления пробела в праве. Применение норм смежной отрасли права в субсидиарном порядке исключается, если между рассматриваемыми отношениями нет сходства в методе регулирования. Соглашаясь в целом с такой позицией, необходимо учесть и замечания, приведенные Г.Д. Улетовой, о том, что пробел в правовом регулировании следует отличать от воли законодателя, который при принятии АПК РФ сознательно отказался от некоторых институтов, сохранивших свое значение в ГПК РФ (отказ в принятии искового заявления, возможность вынесения арбитражным судом частного определения и др.). В подобных случаях говорить о применении процессуальной аналогии недопустимо.

 

Итак, подводя итог моему сообщению, можно выделить несколько основных тезисов. Процессуальная аналогия, в целом, уникальное явление, поскольку процесс находится в системе отраслей публичного права. Тем не менее, в гражданском процессе прямо установлена возможность аналогии процессуального закона и права. Арбитражный процесс, фактически, тоже не живет без процессуальной аналогии, однако нормативной базы у применения такой аналогии нет, и многие ученые предлагают ввести её в кодекс посредством правотворчества либо посредством разъяснения ВАС.

Поделиться:





Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 megalektsii.ru Все авторские права принадлежат авторам лекционных материалов. Обратная связь с нами...