Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!
МегаЛекции

Глава IV. Формы порочности: генезис, развитие и сущность




КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ <*>

 

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. II (§ 4 - 7); Он же. Иски, связанные с недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998; Он же. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2002. § 1. С. 136 - 142; Он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). § 3. С. 608 - 634.

 

§ 18. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

 

Учение о ничтожности и оспоримости юридических актов относится к числу классических в том смысле, что оно, первоначально развившись на основе анализа и обобщения отдельных римско-правовых институтов, стало прочным и универсальным достоянием частного права и европейской цивилистической традиции, распространившись, кроме того, на другие правовые отрасли <57> и получив признание даже в системе общего права <58> и в так называемой "социалистической" правовой семье <59>.

--------------------------------

<57> В зарубежной юриспруденции эта концепция нашла применение также в сфере административного, процессуального и конституционного права, послужив основой для разработки "отраслевых" учений о ничтожности и оспоримости административных актов, судебных решений и даже законов. Применительно к германской и итальянской юриспруденции см. об этом, напр.: Brutti M. Op. cit. P. 561, также nt. 6.

<58> См., напр.: Ансон Вильям Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд. М., 1947. С. 4 и сл.

<59> См.: Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 193 - 210; Василев Л. Гражданское право Народной Республики Болгарии. Общая часть. М., 1958. С. 513 и сл.

 

Как известно, в римском праве оно не нашло еще сколько-нибудь четкого и законченного формального выражения. Считается, что у римских юристов невозможно обнаружить какой-либо стройной классификации, упорядоченных в соответствии с ней точных понятий и строгой терминологии для обозначения самой порочности (как, впрочем, и недействительности) и ее форм <60>. Согласно Циммерману, в доступных нам источниках для описания этого негативного состояния сохраняется около 30 различных терминов, "привести которые в какой-либо систематический порядок было бы абсолютно безнадежным делом" <61>. Не разделяя в полной мере скепсиса автора относительно самой возможности выявления определенных закономерностей в использовании римскими юристами соответствующей терминологии <62>, с его замечанием о богатом разнообразии последней следует согласиться. Вот лишь неполный перечень выражений, которыми prudentes обозначали то, что сегодня мы называем порочностью и недействительностью, ничтожностью и оспоримостью: nullus, non ullus, inutilis, effectum non habet, pro non facto, non valet, nihil agere, non consistere, nullum effectum, nullas vires habere, infirmari, vitiari, non recte, non iure fieri, ratum non esse, nullius momenti esse, pro nihilo esse, frustra facere, inefficax esse, infectum esse, non esse, inanis, invalidus <63>.

--------------------------------

<60> См., напр.: Leonhard R. Der Irrtum bei nichtigen Vertragen nach dem romischen Recht. Berlin, 1907. S. 313; Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre, 2001. P. 117.

<61> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 679.

<62> Блестящим примером плодотворного изучения терминологии римских юристов и императорской канцелярии в части, касающейся таких квалификаций, как nullum esse и inutilis esse, является недавнее исследование Марио Таламанки "Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве" (цит. выше, сн. 5).

<63> См.: Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della inefficacia in diritto romano. Milano: Giuffre, 1966, passim; Pastori F. Op. cit. P. 659, 679.

 

Конечно, сама практическая проблема порочности актов, их возможного несоответствия предустановленным схемам, внутренне присуща любому правопорядку, любой правовой системе, и римское право не являлось в этом плане исключением. Однако существенно различаются методы ее решения: "Римское право следует по преимуществу критерию конкретного анализа, оторванного от системной строгости, отличаясь от догматических и классификационных направлений, характеризующих современную доктрину" <64>. Так, "римские юристы интересовались, главным образом, дается ли в данной ситуации иск или нет; они не уделяли слишком много внимания точному анализу, почему при определенных обстоятельствах иск не может быть предоставлен и какие дальнейшие разветвления это влечет" <65>. Проблема порочности находит здесь "эмпирические решения, ограниченные конкретными случаями и свободные от классификационных устремлений", свидетельством чему и является показанный выше контраст между современной устойчивой терминологией и многообразием выражений, используемых в языке римской юриспруденции <66>.

--------------------------------

<64> Pastori F. Op. cit. P. 659. Современный метод, пишет Массимо Брутти, "ясно отличается от приемов, которыми действует римская юриспруденция, использующая применительно к проблематике порочности серию предикатов, не организуя их, однако, в точную классификационную структуру, следовательно, с современной точки зрения, со значительной непоследовательностью, и прежде всего не извлекая из них другие абстрактные существительные для использования в качестве общих схем, в которых она, очевидно, не нуждается, будучи связанной как таковая с казуистическим видением правового явления" (Brutti M. Op. cit. P. 561).

<65> Zimmermann R. Op. cit. P. 679.

<66> Pastori F. Op. cit. P. 679.

 

При этом необходимо отдавать отчет в том, что современные концепции и категории далеко не всегда применимы к римским источникам. Так, совершенно чуждо последним абстрактное понятие юридической сделки, и, как предостерегал Граденвитц, "ни в коем случае нельзя утверждать, что отдельные контракты и т.д., которые сегодня подразумевают под этим понятием, мыслились в римском праве в системном единстве: в таком виде это понятие не обнаруживается в римском праве, да и не требовалось ему" <67>. То же самое можно сказать и о столь же абстрактном понятии порочности <68>. "А поскольку это так, - заключал Граденвитц, - то вопрос: что есть сделка?" (и добавим: что есть порочность?), имеет для исследователя римского права отнюдь не историческое, но скорее методологическое и системное значение. Это вопрос не о том, чем является сделка или порочность у римских юристов, а о том, "какое общее понятие лучше всего положить в основу изложения отдельных контрактов, таких, как купля-продажа, наем, заем... Отсюда следует, однако, что не существует единого исключительно правильного понятия сделки, напротив, только лучшие или худшие, т.е. более или менее целесообразные. Пробным камнем для понятия является исключительно система, которая на нем построена; и если система никуда не годится, то таким же является и понятие, пусть и не неправильным, но тем не менее плохим" <69>.

--------------------------------

<67> Gradenwitz O. Op. cit. S. 298.

<68> См.: Ibid. S. 326, infra.

<69> Ibid. S. 298 f.

 

По этой причине, говоря далее о сделке или юридическом акте применительно к римскому праву, мы будем подразумевать те правовые явления, современные аналоги которых принято объединять под общим именем сделки (например, contractus, testamentum, etc.). Сложнее в этом плане исследовать порочность, ибо аналогию между ее формами в современном праве и тем, что мы могли бы условно понимать под ними в праве римском, можно провести лишь весьма отдаленную. Это не означает, однако, по словам того же Граденвитца, что в данной области "исследования римского права для права современного совершенно напрасны. Напротив, следует установить, насколько ставшие историческими в римском праве различия между отдельными порочными сделками "живучи" и в современном праве и, кроме того, не дает ли то, что в нашей современной правовой системе является общепризнанным, возможность разработать систематику учения о порочности, которая могла бы быть отнесена к любому определению сделки и в этом отношении была бы ни от одного из них независима" <70>.

--------------------------------

<70> Ibid. S. 300.

 

Отправляясь от этих верных методологических установок, мы можем благодаря богатой казуистике, содержащейся в римских источниках, составить представление о том, каковы были идеи римских юристов по интересующему нас вопросу, а также, сравнивая отдельные классические решения с юстиниановскими, хотя бы предположительно реконструировать ту эволюцию, которая произошла в этой области в течение веков <71>.

--------------------------------

<71> См.: Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 165.

 

Общепризнанно, что специфика постановки и решения проблемы порочности в римском праве была обусловлена существованием и взаимодействием двух нормативных систем, участвовавших в формировании римского правопорядка в целом: цивильного права (ius civile) и права преторского (ius honorarium) <72>. Единственная альтернатива, мыслимая в рамках ius civile, - это альтернатива между правильно совершенной сделкой, которая вследствие этого производит свой эффект в полной мере, окончательно и бесповоротно, и сделкой ничтожной, или несуществующей <73>, которая его не производит совсем <74>. Предпосылки и условия для бытия юридической сделки, таким образом, либо имеют место, и тогда сделка совершенна и порождает свои последствия, либо отсутствуют, и тогда сделки юридически не существует, а волеизъявление субъекта не имеет никакого юридического значения <75>. В обеих ситуациях средство, которое было бы направлено на лишение сделки юридической силы, немыслимо: в первом оно не имеет основания, во втором - смысла <76>.

--------------------------------

<72> Ввиду общепризнанности данного положения достаточно сослаться на одни из первых подробных разработок этого вопроса: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303 ff.; Mitteis L. Op. cit. S. 93 ff.

<73> О значении терминов, указывающих на "несуществование", в римской юриспруденции см. выше, § 5, в начале и указанную там литературу (сн. 147, 148).

<74> См.: Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118.

<75> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165 ss.

<76> Ср.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303: "Случаи, в которых можно было бы требовать уничтожения ничтожного или полноценного (vollgulttg) обязательства, в пандектном праве отсутствуют".

 

Поэтому, если не принимать во внимание нормы, нарушение которых не влияло с точки зрения цивильного права на действительность акта, такие, как leges imperfectae и leges minus quam perfectae, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая древнему ius civile (т.е. Законам XII таблиц, mores, их интерпретациям, а также leges perfectae), была недействительной изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой никаких правовых последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией, может быть условно охарактеризована как ничтожная <77>.

--------------------------------

<77> Это вместе с тем не означает, что в классическом римском праве был сформулирован какой-то общий принцип ничтожности не соответствующего закону акта - продукт гораздо более позднего развития права (см. подробнее ниже, § 19, в конце; § 29).

 

Зато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем требуемым условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект, то, однажды возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению, уже не мог быть впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того обстоятельства, что воля лица к моменту совершения сделки сформировалась неправильно <78>. Иными словами, первоначально римляне не представляли себе существования порочной, но в то же время действительной сделки, которая производила бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы возможность аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки, как это имеет место в современном праве <79>. Фигура оспоримости в том смысле, в котором мы понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую.

--------------------------------

<78> Пороки воли либо вообще не имели значения для ius civile, либо, если имели таковое (в контрактах bonae fidei), означали, как и всякое несоблюдение условий совершения сделки, ее несуществование (ничтожность).

<79> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165.

 

Эта строгая концепция полностью соответствовала логике и реалиям древнеримского правопорядка, в котором сделки ius civile были по большей части формальными <80>. "Квиритское ius civile, - отмечал в связи с этим Санфилиппо, - по самой своей природе не может принимать во внимание пороки воли. Всякое исследование, которое относилось бы к animus договаривающихся сторон, к mens завещателя, совершенное исключено. | Право, которое, подобно римскому квиритскому, строго привязано к форме (с жесткостью, аналогичной той, что господствует в сакральных формах); которое строит на verba свою власть и способность производить юридические последствия, смотрит лишь на существование внешних реквизитов и после того, как установлена их правильность, останавливает свое исследование. <...> И это - логически необходимо, когда речь идет о психологии примитивного римского народа. Он представляет себе все лишь настолько, насколько оно является внешним, видимым, конкретным, насколько воздействует на его чувства и дает ему ясные и отчетливые представления" <81>.

--------------------------------

<80> См.: Ibid. P. 195.

<81> Sanfilippo C. Il metus nei negozi giuridici. Padova: Cedam, 1934. P. 167 s.

 

Отсутствие в классическом римском праве исков об аннулировании и фигуры оспоримости, указывал Бетти, "не является чисто случайным феноменом, но неизбежным следствием самой структуры правопорядка, построенной... на фундаментальном дуализме ius civile и преторского права и на скрывающейся за ней противоположностью между правовой системой, подчиненной строгости принципов, и другой системой, напротив, открытой возможным требованиям aequitas. Действительно, при такой структуре является естественным, что потребность рассматривать как порочную формально правильную сделку отправляется от преторского права; а поскольку, с другой стороны, претор не может ни малейшим образом изменить эффект, установленный ius civile, из этого с неизбежностью следует, что данная потребность осуществляется лишь косвенным путем, а именно посредством отказа в предоставлении actio civilis или предоставления средств, которые действуют только в плоскости преторского права, оставляя неизменными цивильные последствия сделки. | С другой стороны, согласно строгой и последовательной концепции ius civile сделка либо является правильной в том, что касается ее юридических реквизитов, и тогда она совершенно действительна и не может иметь действительность только прекарную; либо она не является правильной, и тогда она непоправимо ничтожна. Полумер не существует: в частности, здесь недопустимо... чтобы сделка могла содержать в себе самой зародыш собственного разрушения. Вследствие этого не мыслится какой-либо фигуры порочности, отличной от ничтожности: порочная сделка должна быть уже вследствие самого этого ничтожной; если она не ничтожна, то это означает, что она (полностью. - Д.Т.) действительна" <82>.

--------------------------------

<82> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. Padova: Cedam, 1935. P. 328.

 

Таким образом, концепция порочности и вытекающее из нее противопоставление ничтожных сделок сделкам оспоримым не была известна римскому правопорядку. Вместе с тем вряд ли можно отрицать, что современное учение о ничтожности и оспоримости берет свое начало именно в римском праве, которое справедливо характеризуется с этой точки зрения как система, "где отсутствует теория порочности, но уже появляются конкретные ситуации и нормативные модели, аналогичные тем, к которым современная наука относит эту концепцию" <83>. Не может ставиться под сомнение, отмечает Ф. Пастори, "присутствие в римской нормативной реальности тенденций, образующих корень современных концепций, особенно если учесть в эволюционной перспективе интерпретационную деятельность юриспруденции и инновационный вклад преторских средств" <84>. Ибо "то, что было невозможно для квиритского права... являлось, напротив, фундаментальной целью права преторского. Возникшее когда новые нужды настоятельно требовали его, оно было выражением римской реформаторской тенденции, отвечало на потребность общественного юридического сознания, ощущавшего комплекс цивильных норм уже неадекватным условиям нового времени" <85>.

--------------------------------

<83> Brutti M. Op. cit. P. 560.

<84> Pastori F. Op. cit. P. 679.

<85> Sanfilippo C. Op. cit. P. 168.

 

Источником формирования интересующей нас концепции также является все тот же дуализм римского правопорядка, параллельное существование и тесное взаимодействие в нем двух систем - цивильного права и права преторского <86>. Действительно, если "классической догматике... - писал Бетти, - неизвестна фигура оспоримости, необходимо тем не менее признать, что практическая проблема, в сущности аналогичная проблеме, решаемой современными законодателями с помощью исков об аннулировании, была хорошо знакома претору и римским юристам" <87>. И ее решение было связано в классическом праве с применением особых средств преторской защиты, положив начало медленной и прогрессирующей трансформации, которую претерпела первоначальная строгая концепция "порочности", характерная для древнего ius civile, - трансформации, шедшей параллельно с возникновением и утверждением в праве новых каузальных сделок и с приобретением элементом каузы все большего, даже в области ius civile, значения <88>.

--------------------------------

<86> По образному, но меткому выражению Санти Ди Паола, "нечто подобное тому, что мы сегодня называем оспоримостью, родилось в римском праве лишь из игры между цивильным и преторским правом" (Di Paola S. Op. cit. P. 12).

<87> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

<88> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.

 

Своим началом эта трансформация была обязана юрисдикционной деятельности претора <89> и осуществлялась в процессуальной сфере. Претор, как известно, не мог вопреки ius civile объявлять формально совершенные акты материально несуществующими и не мог преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог - это находилось в рамках его административной власти (imperium) - воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду <90>.

--------------------------------

<89> "Естественно, - отмечает Санфилиппо, - заслуга данного прогресса права не должна приписываться полностью претору. | Если магистраты, занимавшие эту должность, были иногда или даже часто людьми большого опыта и учености и сами юристами, также естественно, что одни они не смогли бы осуществить значительную эволюцию, которая произошла во всем праве. Инициатором, творцом и проводником была юриспруденция. <...> Претор не делал иного, как принимал, вследствие своих широких критериев оценки и прежде всего вследствие своих широчайших полномочий, новые и модернизированные элементы, которые юриспруденция постепенно предоставляла для конкретных практических случаев. Юриспруденция была проводником, претура - силой" (Sanfilippo C. Op. cit. P. 172).

<90> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.

 

Данная задача решалась прежде всего путем предоставления заинтересованной стороне, когда она привлекалась к суду в связи с неисполнением сделки, возможности "атаковать" основанный на последней иск и парализовать таким путем его эффект в плоскости преторского права. Главнейшим средством подобной парализации была exceptio, имевшая всегда свой непосредственный источник в юрисдикции претора, хотя и могла найти отдаленное основание в ius civile <91>. По просьбе ответчика претор включал эксцепцию в формулу, о которой просил истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на который ссылался ответчик, эксцепция предписывала освободить последнего от присуждения, парализуя таким образом иск, предъявленный обладателем основанного на сделке в соответствии с ius civile субъективного права, и не давая ему добиться по суду реализации практических последствий сделки.

--------------------------------

<91> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

 

По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с современным судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать внутреннюю дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в качестве одной из форм порочности, а именно порочности преторской <92>. Вместе с тем, что касается самого механизма действия эксцепции в римском праве и оспаривания в праве современном, то тут есть два существенных различия. Во-первых, exceptio, в отличие от современного оспаривания, формально не уничтожала сделку, не лишала ее правового эффекта. Впрочем, с практической точки зрения это различие почти полностью сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в силу действия litis contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался (если речь шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве или о праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens), поскольку, если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae <93>, т.е. возражение о том, что дело уже решено или стало предметом судебного разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с помощью эксцепции "пойти в наступление", но должна была ожидать, пока противная сторона не вызовет ее в суд, и только тогда, т.е. в оборонительной позиции, могла оспорить сделку <94>.

--------------------------------

<92> См.: Ibidem.

<93> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s.

<94> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330; Volterra E. Op. cit. P. 169.

 

Основываясь на изложенном, принято выделять две основные формы порочности в классическом римском праве: (a) "ничтожность" ipso iure и (b) "оспоримость" ope exeptionis <95>. Различие между ними состоит в том, что если эксцепция не выставляется эффективно, то прекарная действительность сделки становится окончательной (и в этом видится отчетливая аналогия с современным оспариванием); если же она успешно противопоставлена, то хотя и не уничтожает сделку, однако парализует ее эффект с точки зрения преторского права, исключая присуждение ответчика <96>.

--------------------------------

<95> Ope exeptionis (лат.) - посредством эксцепции.

<96> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330. Это существенное различие "не признается" в некоторых фрагментах источников (D. 50, 17, 112; D. 12, 6, 26, 3) вследствие несомненных интерполяций, обязанных тенденции сближения и слияния при Юстиниане ius civile и ius honorarium в единую правовую систему (ibidem).

 

Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию, которую выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая заинтересованному лицу лишь в "оборонительной" позиции, была denegatio actionis, т.е. отказ магистрата предоставить иск домогающемуся этого лицу по тем же соображениям, по которым он предоставлял и эксцепцию. Выбор этого средства зависел, вероятно, от возможности непосредственного установления магистратом в конкретной ситуации "материальной несправедливости" иска и осуществлялся в тех случаях, когда последняя была более очевидной или более легко выявляемой. В остальных же случаях применялась эксцепция, включение которой в формулу переносило на судью оценку того факта, на основании которого ответчик претендовал на парализацию иска <97>.

--------------------------------

<97> См.: Messina Vitrano F. La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi. I. I negozi 'iuris civilis' sotto condizione illecita. Perugia, 1922. P. 11 s., nt. 2; Brutti M. Op. cit. P. 572.

 

Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с современным оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта производить правовой эффект, она, в отличие от последней, препятствует заключению литисконтестации, не приводя, следовательно, к погашению (консумпции) иска, который может затем вновь быть предъявлен перед другим магистратом. Иными словами, данное средство еще менее, чем эксцепция, влияло на спорное материальное правоотношение.

Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально правильной, но несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством преторских исков, таких, как actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на возмещение стороне, совершившей сделку под влиянием обмана или принуждения, понесенного ею ущерба и исправление таким образом допущенной несправедливости. Эти иски были штрафными (первый имел инфамирующий характер, а второй приводил к возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение года) и применялись лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим <98>, т.е. когда последний в действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от современного оспаривания <99>, которое уничтожает непосредственно саму сделку и ее правовой эффект, не будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-либо возмещением вообще. Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это средство имеет с оспариванием то общее, что служит потерпевшему в активной позиции, когда он выступает, следовательно, в роли истца, а не ответчика.

--------------------------------

<98> Если потерпевший еще не исполнил сделку, он мог защищаться против предъявленного ему иска об исполнении эксцепциями (см. выше), в данном случае exeptiones doli или quod metus causa.

<99> Хотя в науке спорен вопрос о том, содержали ли эти иски так называемую реституторную оговорку, т.е. приводили ли они, помимо присуждения к возмещению, также и к отмене сделки, что, по мнению некоторых (например, Бьонди), было бы несовместимо с их штрафным характером. Обзор мнений по этому вопросу см.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 170, также nt. 4.

 

Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила in integrum restitutio <100>, более всего приближающаяся к идее современного оспаривания. По выражению Луиджи Радджи, одного из наиболее известных исследователей данного института, она является "понятийным инструментом, типичным для горизонтов ментальности, которой еще неведома идея оспоримости" <101>.

--------------------------------

<100> Термин происходит от латинского глагола restituere, самый широкий смысл которого - восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое, возвращать что-либо. В римских источниках этот глагол и производные от него формы употребляются в разных значениях: возвращать вещь (restituere rem) посредством виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также посессорных интердиктов unde vi и de precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D. 6, 1, 48), принимать и передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11 - 17) и т.д. В узкотехническом смысле restitutio или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права - восстановление в первоначальном положении - и употребляется в этом значении главным образом в четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus (D. 4, 1) - "О восстановлениях в первоначальном положении".

<101> Raggi L. La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem. Contributo allo studio dei rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in eta classica. Milano: Giuffre, 1965. P. 267.

 

Как уже отмечалось, практическая проблема, связанная с характерной для ius civile строгой концепцией порочности, заключалась в том, что могли существовать сделки, формально отвечающие цивильному праву, а потому в полной мере действительные, но в силу тех или иных обстоятельств, которые в современных законодательствах чаще всего служат основаниями для оспаривания, противоречащие идее справедливости. Эти обстоятельства, в числе которых особо следует выделить разнообразные пороки воли и не вполне зрелый возраст потерпевшего, не могли поколебать юридической силы сделки по цивильному праву: сделка, даже совершенная под влиянием насилия или угроз, была совершенно действительной, как не имеющая пороков, и вызывала соответствующие правовые последствия <102>.

--------------------------------

<102> Однако в Дигестах встречаются и иные решения на этот счет, согласно которым подобные сделки не имеют никакой силы и из них не возникает обязательства (см., напр.: Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 3; id. 1 sent., D. 4, 2, 22; Cels. 15 dig., D. 29, 2, 6, 7). На этой основе в романистике возникла дискуссия, одни участники которой утверждают, что таким образом компиляторы путем интерполирования классических текстов закрепили в юстиниановском праве новый принцип ничтожности этих сделок, уже до этого сформулированный юридической практикой (см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim), другие же отрицают действие этого принципа в юстиниановском праве и предлагают иное толкование указанных текстов (см., напр.: Longo C. Note critiche in tema di violenza morale // BIDR. XLII. 1934, passim). Однако как те, так и другие признают факт их интерполяции, а потому данная дискуссия имеет значение применительно лишь к юстиниановскому, но не к классическому римскому праву. Одна из последних фундаментальных работ в этой области: Hartkamp A.S. Der Zwang im Romischen Privatrecht. Amsterdam, 1971. 323 S.

 

Однако со временем такое положение дел перестало отвечать римским воззрениям относительно справедливости (aequitas). Инструментом преодоления этого несоответствия и явилась, наряду с другими преторскими средствами, in integrum restitutio как особое экстраординарное средство преторской защиты, призванное служить борьбе против различного рода несправедливостей, зачастую порождаемых строгим применением действующего права. Так, например, введение in integrum restitutio "вследствие страха" (propter metum) как средства реакции на различные злоупотребления связывают с концом Республики, т.е. эпохой внутренних войн и глубоких потрясений общественного порядка, чем, по свидетельству Цицерона, легко пользовались те, кто "ловил рыбку в мутной воде", прибегая к вымогательству, насилию, угрозам. После Пунических войн претура находилась на вершине своего могущества и блеска, что и сделало возможным столь серьезное и в значительной мере произвольное вмешательство претора в частные отношения, основанные на ius civile, известное как функция adiuvare, supplere, corrigere это последнее <103>.

--------------------------------

<103> См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 171. Впрочем, время появления in integrum restitutio наукой точно не установлено, так же как не определено, появилась ли она до или после actio и exceptio doli и quod metus causa (см.: Bojarski W. In integrum restitutio w prawie rzymskim // Roczniki teologiczno-kanoniczne. T. X, zesz. 4. Lublin, 1963. S. 15 - 17).

 

Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см.: D. 4, 1 - 6). При этом особенностью данного средства было то, что оно могло применяться, в отличие от эксцепций, независимо от предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от упомянутых выше преторских исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со сделкой произведено имущественное предоставление и, следовательно, понесла ли потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб <104>.

--------------------------------

<104> Во всяком случае, в отношении in integrum restitutio ob aetatem об этом есть свидетельство источников:

Ulp. 11 ad ed., D. 4, 4, 6: Тем, кто моложе 25 лет, помощь

Minoribus viginti quinque annis посредством восстановления в

subvenitur per in integrum первоначальном положении оказывается

restitutionem non solum, cum de не только в том случае, когда уменьшается

bonis eorum aliquid minuitur, что-либо из их имущества, но и тогда,

sed etiam cum intersit ipsorum когда им важно, чтобы их не беспокоили

litibus et sumptibus non vexari. процессами и издержками.

 

Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного решения, заключения договора и т.д. "Особенность in integrum restitutio, - указывал по этому поводу Виндшейд, - заключается прежде всего в том, что у юридического факта отнимается то юридическое действие, которое он произвел", а это "возможно только через отрицание изменения (изменяющей силы)" <105>. Пользуясь своим imperium и руководствуясь при этом не предписаниями цивильного права, а исключительно соображениями справедливости, магистрат, по сути, аннулировал эффект сделки, имевшей по ius civile полную юридическую силу (valet), превращая возникшее из нее субъективное цивильное право в nudum ius Quiritium, а следовательно, уничтожал (rescindit, revocat) <106> саму эту сделку <107>, и тем самым восстанавливал заинтересованное лицо в его исходном правовом состоянии. Именно о таком значении реституции свидетельствуют источники. Так, Ульпиан говорит:

--------------------------------

<105> Windscheid B. Op. cit. § 114. S. 368, Fn. 3.

<106> См., напр.: Paul. 1 sent., D. 4, 4, 24, 1; Scaev. 1 resp., D. 4, 4, 47, 1.

<107> Конечно, формально претор не мог отменять или изменять нормы цивильного права (praetor ius tollere non potest), а следовательно, и уничтожать установившиеся на основе этих норм правовые отношения. Однако, произведя in integrum restitutio, претор смотрел на дело уже так, как если бы соответствующего факта (сделки) вообще не было, игнорировал его в своей деятельности:

Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 1: Претор говорит: "Я не буду признавать

Ait praetor: "Quod metus causa действительным то, что совершено

gestum erit, ratum non habebo". вследствие страха".

Как следствие он отказывал в защите основанным на сделке юридическим отношениям, чем, по существу, превращал субъективное цивильное право в nudum ius Quiritum, хотя и не уничтожал его.

 

Ulp. 35 ad ed., D. 4, 4, 49: Если будет продана вещь подопечного

Si res pupillaris vel adulescentis или несовершеннолетнего, которую закон

distracta fuerit, quam lex продавать не запрещает, продажа

distrahi non prohibet, venditio действительна, однако если это

quidem valet, verumtamen si оборачивается значительным ущербом для

grande damnum pupilli vel подопечного или несовершеннолетнего,

adulescentis versatur, etiam si даже если не было тайного сговора,

collusio non intercessit, продажа отменяется путем восстановления

distractio per in integrum в первоначальном положении.

restitutionem revocatur.

 

Аналогичный смысл в понятие in integrum restitutio вкладывает Павел:

 

Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 5: Если я, движимый страхом, принял

Si metu coactus adii hereditatem, наследство, то полагаю, что я стал

puto me heredem effici, quia наследником, поскольку, хотя, если бы

quamvis si liberum esset noluissem, [мой выбор] был свободен, я бы

tamen coactus volui: sed per отказался, но, будучи принужден, я

praetorem restituendus sum, ut [все же] пожелал; однако с помощью

abstinendi mihi potestas tribuatur. претора меня следует восстановить в

первоначальном положении, чтобы мне

была предоставлена возможность

отказаться.

 

Из приведенных фрагментов, хотя они и вызвали далеко не однозначную интерпретацию в литературе <108>, с очевидностью следует, по крайней мере, что римская in integrum restitutio имела, выражаясь современным языком, преобразовательный характер <109>, т.е. играла роль юридического факта, прекращающего материальное правоотношение, возникшее из действительной сделки, и восстанавливающего правоотношение, которое существовало ранее. По наблюдению Радджи, в представлении римлян это было вполне допустимой "возможностью совершить по отношению к определенной ситуации "скачок назад" во времени, рассматривая ее как никогда не имевшую места и считая существующим только то, что на самом деле было status quo ante" <110>.

--------------------------------

<108> Об этих спорах и различных реконструкциях последнего из приведенных фрагментов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim; Longo C. Op. cit., passim.

<109> Непонимание этого иногда приводит к тому, что римскую in integrum restitutio представляют в качестве прообраза реституции по российскому ГК (п. 2 ст. 167). Подробнее об этом см. ниже, § 43, в конце; библиографические ссылки там же, сн. 240.

<110> Raggi L. Op. cit. P. 267.

 

Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть отождествлена с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она имела свой источник в imperium магистрата, а потому ее применение или неприменение относилось исключительно к его дискреционной власти. Возвращение субъектов в прежнее правовое положение было поэтому лишь осуществлением последней, а не прямым следствием порока сделки. На это обращалось внимание еще в пандектистике. Известно мнение (Эндеман), согласно которому при арбитрарном характере предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой сделки; реституция не следует из сделки <111>. Другими словами, хотя заинтересованное лицо могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее применение, оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим претендовать на реституцию: претор применял ее по своему усмотрению, если находил это уместным <112>.

--------------------------------

<111> Цит. по: Mitteis L. Op. cit. S. 102.

<112> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s., nt. 1; 169. В связи с этим in integrum restitutio таила в себе очевидную опасность, происходящую от произвола претора при ее применении, на что указывал еще Савиньи: "Чрезвычайно свободная власть магистрата, содержащаяся в реституции, не была в действительности лишена опасности произвола или несправедливости, что не отказывались признать также и римляне, поскольку допускали реституцию как чрезвычайное средство лишь в случаях, в которых не были достаточны общие юридические средства" (Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. Bd VII. Berlin, 1848. § 317. S. 109). "И в самом деле, - вопрошал Санфилиппо, - какой акт более авторитарен и произволен, чем тот, благодаря которому претор весом своего imperium вмешивается в частные правоотношения, лишая сделку всякого значения, рассматривая ее как несовершенную саму по себе и в том, что касается ее эффекта, и все это во имя aequitas?" (Sanfilippo C. Op. cit. P. 171 s.).

 

И все же нельзя отрицать, что in integrum restitutio явилась, наряду с exceptio, прообразом современных правовых средств с конститутивным эффектом и, если абстрагироваться от иных сфер ее применения, стала важнейшей вехой на пути постепенного формирования концепции оспоримости. Условия реституции, несмотря на ее арбитрарность, были "все-таки до известной степени объективно урегулированы, и большая или меньшая свобода судейского усмотрения в допущении оспаривания представляется... никоим образом не совместимой с ее понятием" <113>. Как подчеркивает Таламанка, "в диалектике между цивильной действительностью и преторской порочностью, санкционированной на процессуальном уровне... воспроизводится в сущности оперативная схема оспоримой сделки, разработка которой благодаря современной доктрине исторически пускает свои корни в эти фактические составы. Юридическая сделка, которая производит в плоскости цивильного права свой эффект, является оспоримой в плоскости преторского правопорядка: достигнутое таким образом устранение последствий этой сделки зависит, следовательно, от инициативы заинтересованной стороны; в случае если такая инициатива отсутствует, продолжается действительность сделки на уровне цивильного права" <114>.

--------------------------------

<113> Mitteis L. Op. cit. S. 102.

<114> Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118 s.

 

Впрочем, следует помнить, что противопоставление ничтожности и оспоримости соответствует дуализму римского права лишь в общем и целом. Как было показано еще во второй половине XIX в. Граденвитцем и Миттайсом, "воззрение, согласно которому всякое оспаривание должно иметь преторские, а ничтожность - цивильные начала, даже исторически является по меньшей мере неточным" <115>. С одной стороны, преторскому праву был известен случай включения эксцепции (exceptio senatusconsulti Velleiani) в формулу независимо от просьбы заинтересованного лица и даже вопреки его воле, причем эта эксцепция могла использоваться и после литисконтестации, на исполнительной стадии, против actio iudicati <116>. Такая преторская "оспоримость" на практике почти ничем не отличалась от ничтожности. С другой стороны, оспаривание в подлинном смысле в некоторых случаях было "даже и цивильному праву известно лучше, чем думают" <117>.

--------------------------------

<115> Mitteis L. Op. cit. S. 95.

<116> См.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 308 f.

<117> Mitteis L. Op. cit. S. 95. См. также: Torrent A. El negocio juridico en derecho romano. Oviedo, 1984. P. 73.

 

Дальнейшее, постклассическое, развитие интересующего нас процесса, сопровождаемое сопутствующими и способствующими ему тенденциями все большего доктринального разграничения между внутренней волей и волеизъявлением в сделках и трансформации многих формальных и абстрактных сделок в сделки каузальные, характеризуется следующими основными моментами. Во-первых, окончательное слияние при Юстиниане ius civile и ius honorarium исключает двойственность юридического статуса сделок: если ранее они могли рассматриваться как действительные с точки зрения ius civile, но в то же время не иметь юридической силы по ius honorarium, то теперь вопрос об их действительности должен был решаться уже с позиций единой правовой системы. Во-вторых, вытеснение формулярного процесса процессом extra ordinem, в котором отсутствовало деление на фазы in iure и in iudicio, и отмена преторской юрисдикции сделали уже невозможной ситуацию, имевшую место в классическом праве, когда сделка считалась существующей, но заинтересованному лицу можно было воспрепятствовать добиваться по суду ее исполнения. "Юстиниан, с одной стороны, пытался сохранить правила и концепции классического материального права, но с другой - не мог, конечно, возродить процессуальную форму, в которой эти правила когда-то получили развитие" <118>. В-третьих, in integrum restitutio утрачивает свою чрезвычайность и реализуется посредством обыкновенного судебного иска. В то же время эксцепция не имеет более первоначального "квазипреобразовательного" значения и действует теперь в любом процессе в качестве обычного возражения, отрицающего само основание требования истца <119>, вследствие чего различие между порочностью ipso iure и порочностью ope exceptionis утрачивает всякое процессуальное значение и не принимается более во внимание. Наконец, в-четвертых, исчезает свобода усмотрения (arbitrium) правоприменителя, которой располагал претор при решении вопроса о необходимости применения реституции. Но к чему именно привели в юстиниановскую эпоху глобальные перемены римского правопорядка - а гипотетически они могли равным образом привести как к оспоримости, так и к ничтожности тех сделок, которые были "оспоримыми" по преторскому праву, - вопрос этот достаточно спорный и окончательно наукой до сих пор не решен <120>.

--------------------------------

<118> Zimmermann R. Op. cit. P. 681.

<119> См., напр.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 315: "exceptio здесь не что иное, как процессуальный институт для предоставления возможности проявиться, выразиться действующему праву; у Гая (т.е. в классическом праве. - Д.Т.) это институт, призванный улучшать действующее право".

<120> Обзор различных теорий со времен глоссаторов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 32 ss.

 

Однако наибольшее значение имеет то обстоятельство, оправдывающее, собственно, все предшествующее изложение, что формирование современной догмы оспоримости сделки, понимаемой как форма порочности, противоположная ничтожности, происходило именно на базе римских источников, путем их интерпретации в Средние века глоссаторами и комментаторами <121>, а также в XIX в. немецкой школой пандектного права. При этом для добавления нового понятия оспоримости к альтернативе между несуществованием акта и его действительностью глоссаторы использовали классическое соотношение ius civile - ius honorarium <122>. Как показал Ренар, новая догма разрабатывалась в двух основных направлениях: путем модификации классического понятия exceptio, которое формулировалось в смысле средства аннулирования сделки <123>, и разграничения между процессом о ничтожности и процессом об аннулировании <124>. Заявление о несуществовании сделки представлялось как ius dicendi nullum <125>, и рядом с ним располагалась категория аннулирования, относимая при интерпретации юстиниановских источников к преторским средствам <126>.

--------------------------------

<121> Об общей исторической и догматической эволюции системы пороков воли и средств аннулирования см.: Zani G. L'evoluzione storico-dogmatica dell'odierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di annullamento // RISG. 1927. P. 335 - 405, 487 - 527.

<122> См.: Brutti M. Op. cit. P. 573, nt. 73.

<123> Ср. с "эксцепцией об аннулировании" (eccezione di annullamento) в современном итальянском гражданском праве (см. ниже, § 30).

<124> См.: Renard G. L'idee d'annulabilite chez les interpretes du droit romain au Moyen age // Nouvelle revue historique de Droit francais et etranger. XXVII. 1903. P. 221 ss. (цит. по: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 327, nt. 1).

<125> Ius dicendi nullum (лат.) - право на объявление (акта) несуществующим (= ничтожным).

<126> См.: Brutti M. Op. cit., loc. ult. cit.

 

Таковы истоки классического учения о ничтожности и оспоримости, воспринятого юридической доктриной и позитивным правом большинства стран мира, в том числе и стран системы общего права. По замечанию южно-африканского судьи Van den Heever, которого охотно цитирует Циммерман, считая его недалеким от истины, в стремлении приписать разграничению оспоримости и ничтожности юридических актов материальное значение комментаторы ius commune "были подобны слепым, ищущим в темной комнате черную кошку, которой там нет" <127>. По-видимому, с этим следует согласиться: "интерпретация" в данном случае привела не к выяснению старых исторических институтов, а к созданию новой концепции. Однако, как справедливо заметил Ф. Пастори, "даже в этой сфере не может быть поставлена под сомнение преемственность правовой мысли, обнаруживаемая тем красноречивым фактом, что современные концепции были выработаны на базе римских источников, и прежде всего благодаря пандектистике, которая вписала знаменательную главу о сделочной патологии в процесс рационализации юридической сделки" <128>.

--------------------------------

<127> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 678.

<128> Pastori F. Op. cit. P. 659.

 

§ 19. Пандектная доктрина

 

Действительно, именно пандектистике современная юриспруденция обязана учением о ничтожности и оспоримости в его законченном, четко сформулированном виде. Классифицируя многообразные случаи порочных сделок в римском праве, Савиньи выделял порочность полную и неполную. "Полной я называю ту порочность, - писал он, - которая состоит в простом отрицании действительности и является, следовательно, полностью равной по силе и объему самому факту, к которому она негативно относится. Техническое выражение, признанное для этого случая, - ничтожность" <129>. Что касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, "по своей природе самая разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях препятствия действительности юридического факта. Она встречается в форме иска <130>, эксцепции, обязательства к новому юридическому акту с эффектом, противоположным предшествующему факту; кроме того - в форме права на реституцию или на bonorum possessio contra tabulas. Я обозначаю эти разнообразнейшие случаи общим именем оспоримости (Anfechtbarkeit) юридического отношения" <131>. По мысли Савиньи, оспоримость должна означать состояние, связанное с особым правом заинтересованного лица: "В то время как ничтожность юридического отношения состоит в простом его отрицании, мы должны признать в оспоримости всегда право новое и противоположного действия, принадлежащее другому лицу. Это право противоположного действия имеет независимую природу, и поэтому может также иметь особую судьбу; оно может быть полностью или частично опорочено, отчего тогда первоначальное право, освобожденное от этого препятствия, принимает вновь свою полную действительность, что не может никогда произойти в случае ничтожности" <132>.

--------------------------------

<129> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 f.

<130> Автор приводит пример actio quod metus causa и actio Pauliana.

<131> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 537.

<132> Ibid. S. 537 s.

 

Введенный Савиньи новый технический термин Anfechtbarkeit <133> получил в немецкой доктрине всеобщее признание <134>, как, впрочем, и само деление между ничтожностью и оспоримостью. Называя его наиболее важным среди классификаций форм порочности <135>, Виндшейд дает ему следующую характеристику: "...Либо юридическая сделка порочна таким образом, что не производит совсем юридический эффект, на который направлена, именно как если бы никогда не была заключена; такая сделка называется ничтожной. Либо юридическая сделка порочна таким образом, что хотя и порождает юридический эффект, на который направлена, но он оказывается неспособным производить или сохранять то фактическое состояние, которое ему соответствует" <136>.

--------------------------------

<133> Как отмечает М. Брутти, намеки на эту категорию в том же смысле, в каком ее затем использовал Савиньи, содержатся уже в трудах Гуго и Пухты, вышедших ранее "Системы" Савиньи (Brutti M. Op. cit. P. 562, nt. 14).

<134> На это указывает, в частности, Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 249, Fn. 7), хотя и отмечает, что данный термин "не является вполне соответствующим, ибо плохо подходит к случаю, в котором... имеет основание только эксцепция...". Впрочем, это не мешало самому Виндшейду широко использовать его в своем трактате. Граденвитц предпочитал употреблять для обозначения порочности, проявляющейся в actionis denegatio и exceptio, за неимением, по его собственным словам, лучшего выражения весьма неопределенный термин Inanitat, поясняя, что "здесь следует думать не об оспоримости, а о порочности, создаваемой претором" (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303, Anm.). Он указывал, что римское право на самом деле развило три формы порочности: объявляемую ipso iure, посредством actio и посредством exceptio (Ibid. S. 257 ss.). (Однако, по оценке Брутти, такой подход все-таки остается внутри дихотомии "ничтожность - оспоримость": Brutti M. Op. cit. P. 564, nt. 34.) Что же касается категории оспоримости, то ее суть, по мнению Граденвитца, если исходить из смысла этого слова (Anfechtbarkeit), состоит в резолютивной обусловленности эффекта сделки: он существует до тех пор, пока сделка не будет аннулирована. С точки зрения эффекта оспоримость не является поэтому какой-то новой категорией. Однако отличие оспоримых сделок от сделок резолютивно обусловленных заключается в том, что в последнем случае отмена эффекта происходит в соответствии с соглашением сторон, в первом же - вопреки ему. Эта особенность и обосновывает, по мысли автора, существование категории оспоримости в современном праве как формы порочности (порочность в данном случае состоит в том, что вместо безусловного эффекта, предусмотренного сторонами, наступает резолютивно обусловленный эффект) (Ibid. S. 321 f.; см. также ниже, § 24).

<135> По наблюдению Брутти, его предполагают все другие выработанные пандектистикой подразделения в рамках категории порочности (Brutti M. Op. cit. P. 565, nt. 34). На это обращал внимание уже Миттайс, говоря о том, что классификации порочности на одностороннюю/всестороннюю, условную/безусловную, исцелимую/неисцелимую "при правильном понимании системы порочности представляются абсолютно ненужными"; "в области вещных, наследственно-правовых и др. сделок эти категории совпадают с правильно понимаемым противопоставлением ничтожности и оспоримости. Каждая истинная ничтожность (каковой, по убеждению автора, не является так называемая относительная ничтожность. - Д.Т.) является всесторонней, безусловной и неисцелимой (по крайней мере, посредством частной воли)" (Mitteis L. Op. cit. S. 165).

<136> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246 f. О проблеме определения порочности, в том числе в связи с цитированной дефиницией Виндшейда, см. выше, § 15.

 

Классификация порочности на полную и неполную частично пересекается у Савиньи с другой ее классификацией, а именно с делением порочности на определенную и неопределенную: "Неопределенной или неточной я называю такую порочность, наступление которой зависит от фактов будущих и неопределенных, т.е. от случайных обстоятельств или от усмотрения человека" <137>. "Усмотрение человека является основанием порочности во всех случаях простой оспоримости. Действительно, иск, эксцепция, реституция и т.д. поражают юридическое отношение лишь когда определенное лицо, управомоченное на это, желает этого и делает с этой целью что-то; в противном случае первоначальное юридическое отношение полностью сохраняет свою силу" <138>. Напротив, ничтожность, за редкими исключениями, представляет собой порочность определенную (или абсолютную), не зависящую от усмотрения человека <139>.

--------------------------------

<137> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 538.

<138> Ibid. S. 539.

<139> Ibid. S. 539 - 542.

 

Это важное различие между ничтожностью и оспоримостью развивает и еще более четко формулирует Виндшейд: "...В каждом случае, когда сделка не является ничтожной, необходима реакция против нее, чтобы исключить ее действительность, в то время как подобная реакция для ничтожных юридических сделок не только не является необходимой, но даже и никогда не мыслима. И эта реакция должна исходить от определенных лиц, в то время как каждый может ссылаться на ничтожность" <140>. На основании этого фундаментального различия Виндшейд предлагает иную классификацию случаев оспоримости, критерием которой является уже не столько средство оспаривания, как у Савиньи, сколько процессуальная позиция заинтересованного лица, а также конкретный субъект, чьими действиями происходит устранение эффекта сделки. Согласно этой классификации порочность может быть: (1) такой, "что правовой эффект, возникший из юридической сделки, является внутренне бессильным", или (2) такой, "что можно требовать его устранения". Первый случай имеет место, когда праву, основанному на сделке, противостоит эксцепция, так что данное право неосуществимо против воли того, кому последняя предоставлена. В этом случае позиция заинтересованного лица является пассивной (в том смысле, что он выступает в роли ответчика). Во второй же ситуации речь идет уже об активной, инициативной роли заинтересованного в отмене сделки субъекта, причем в зависимости от того, чьими действиями производится устранение эффекта, имеет место дальнейшее разграничение случаев, когда оно должно произойти (a) "благодаря судье" (in integrum restitutio, bonorum possessio contra tabulas, querela inofficiosi testamenti) и (b) "посредством деятельности того, в чью пользу юридический эффект наступил или существует в настоящее время" (actio doli, actio quod metus causa <141>). К этой классификации Виндшейд добавляет еще одну классификационную рубрику, основанную уже на ином критерии, а именно на порядке (судебном или внесудебном) устранения последствий сделки: "можно также вообразить, что оно может реализоваться посредством простого заявления того, кто находит себя обремененным наступившим правовым эффектом" <142>.

--------------------------------

<140> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248 f.

<141> По-видимому, эти actiones рассматриваются Виндшейдом как имеющие реституторную оговорку.

<142> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248.

 

В связи с установленным разграничением ничтожности и оспоримости по признаку необходимости реакции заинтересованного лица Савиньи, а затем и Виндшейд критиковали весьма распространенное тогда, особенно в области процессуального и брачного права, мнение, согласно которому во многих и важных случаях лицо, понесшее ущерб в связи с ничтожной сделкой, имеет право ее оспорить и отменить, и с этой целью ему предоставлен специальный иск под именем querela nullitatis <143>, от предъявления которого зависит само существование ничтожности. "В действительности же, однако, - возражает Савиньи, - не является ни необходимым, ни возможным, чтобы то, что сразу же ничтожно, а следовательно, не существует, аннулировалось лишь посредством иска. <...> Во всех этих случаях не существует ничего юридически действительного; нет необходимости в иске, чтобы рассеять пустую видимость, и нет никакой надобности в воле или деятельности лица..." <144>. Даже в тех редчайших случаях, когда римское право дает примеры так называемой относительной ничтожности, не существует, по мнению Савиньи, какого-либо специального иска, querela nullitatis, и "будет достаточен всегда обычный договорный иск, а ничтожность будет рассматриваться лишь как некоторое основание, которое должно влиять на действие такого иска" <145>.

--------------------------------

<143> Querela nullitatis (лат.) - жалоба (иск) о ничтожности.

<144> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 540.

<145> Ibid. S. 542. Ср. с уже цитированным замечанием Граденвитца: "Случаи, в которых можно было бы требовать ликвидации ничтожного... обязательства, в пандектном праве отсутствуют" (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303).

 

В целом разделяя эту критику, Виндшейд все же допускает иск о ничтожности, который, однако, по его мнению, "имеет смысл лишь как преюдициальный иск, т.е. как иск, направленный на установление ничтожности", на ее констатацию как уже существующего факта, не являясь при этом ее условием <146>. Из данного положения логически вытекало и то, что погашение указанного иска давностью никак не влияет на ничтожность сделки: последняя как была, так и остается ничтожной, без присущего ей эффекта: Quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere <147>.

--------------------------------

<146> Windscheid B. Op. cit. S. 249, Fn. 6. Ср.: Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. СПб., 2005. С. 194: "Иска о признании ничтожности (так наз. querela nullitatis) не требуется, поэтому источники римского права о нем и не упоминают; но он может быть полезным, чтобы раз и навсегда прекратить все споры о ничтожности или действительности сделки".

<147> D. 50, 17, 29: "То, что изначально порочно, не может быть исцелено течением времени".

 

Эта максима рассматривалась как имеющая значение общего правила, согласно которому ничтожность неисцелима. Однако, по признанию Савиньи, данному правилу известны отдельные исключения, прямо допускаемые в "наших источниках" <148>. Что же касается устранения дефектов оспоримых сделок, которое собственно исцелением не является, а представляет скорее отказ управомоченного лица от своего права на защиту и использования соответствующих средств, то оно возможно во всяком случае <149>.

--------------------------------

<148> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 555 f. См. также: Windscheid B. Op. cit. § 83. S. 254 ff.; Барон Ю. Указ. соч. С. 195.

<149> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 559 f.

 

Устанавливая сферу действия ничтожности, Савиньи обращался к известному делению римских законов на leges imperfectae, не предусматривающие никакой санкции за их нарушение, leges minus quam perfectae, карающие за несоблюдение запрета штрафом, но не устанавливающие в то же время ничтожности сделки, и, наконец, leges perfectae, объявляющие совершенную в противоречии с ними сделку ничтожной. Задаваясь вопросом, о каких последствиях должна идти речь, если закон запрещает какую-нибудь сделку, не выражая точным образом последствия нарушения ("могло бы, например, утверждаться, что тяжкое последствие ничтожности должно допускаться лишь в случае, когда оно прямо предписано законом"), Савиньи приводит постклассический источник - Конституцию Феодосия II 439 г

Поделиться:





Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 megalektsii.ru Все авторские права принадлежат авторам лекционных материалов. Обратная связь с нами...