Анализ осуществимости нормативно-правовых актов.

Анализ осуществимости нормативно-правовых актов предполагает рассмотрение их как текстов, представляющих собой определенные знаковые конструкции, в которых содержатся те или иные модели поведения. В соответствии с теорией знаковых систем исследование последних осуществляется посредством совершения определенных действий, из числа которых для экономического анализа осуществимости нормативно-правового акта применяются толкование (выявление значение и смысла) построенных утверждений и проверка их истинности и осуществимости; передача сформированных утверждений другим субъектам и усвоение ими полученных знаний. Это, так называемый лингвистический анализ, заключающийся в оценке содержания правовой нормы на предмет точности и однозначности его формулировки для понимания субъектами права.

Экономический анализ осуществимости, как и анализ эффективности, может производится в прогнозной и оценочной формах. В ходе его проведения подлежат выяснению моменты, которые имеют чисто экономическую природу и позволяют спрогнозировать предстоящие издержки. В этой связи, прежде всего, необходимо установить какие издержки должен произвести субъект права для понимания гипотезы правовой нормы и создатель нормы для того, чтобы, в свою очередь, обеспечить субъекту права понимание того, в каких ситуациях действует вводимая норма.

Во-первых, как и любые другие, такие издержки существенно зависят как от знаковой формы представления информации, так и от той технологии, посредством которой распространяются данные. Зависимость издержек от знаковой формы представления данных обусловлена наличием или отсутствием необходимости осуществлять действия по преобразованию данных, поступающих от их источника, в фор­му, доступную восприятию получателя. В первом случае возни­кают издержки перевода, под которым понимается не только преобразование с одного естественного языка на другой (например, с официального языка государства на тот или иной национальный язык, которым ре­ально пользуется население какого-то региона), но и трансфор­мация текста, написанного на профессиональном жаргоне, с использованием, например, специальных юридических терми­нов, на бытовой, общепонятный язык, которым пользуется на­селение.

Второй момент, связанный с официаль­ными формулировками нормы заключается в неоднозначности толкования субъектами права ситуации, в которой должна применяться норма, что приводит к противоречиям и конфликтам между ними в про­цессе реализации последней. Технологии доведения сведений о норме до индивидов, т.е. выбор конкретных каналов передачи информации, обуслов­ливают распределение издержек между создателем нормы и ее субъектами. Использование законодателем дорогостоящих каналов, таких как книги, журналы, специализированные газеты и т.п., повы­шает издержки индивидов. В свою очередь практически бесплат­ные для индивидов технологии передачи информации (телевидение, радио, дешевые газеты) становятся издержками законодателя. Поэтому наиболее часто встречается смешанная форма доведе­ния сведений о норме до тех, на кого она направлена: создатель нормы бесплатно распространяет краткую информацию о содер­жании нормы и о том, что она введена в действие, указывая од­новременно адреса тех каналов, где может быть приобретена или получена полная информация о содержании принятой нормы.

После определения издержек идентификации нормируемой ситуации возникает вопрос об издержках, связанных с пониманием субъектами права того, как именно они должны или могут себя вести, оказавшись в идентифи­цированной ими ситуации, и каковы издержки создателя нормы, которые он должен осу­ществить, чтобы обеспечить правильное понимание ими необходимого образа действия. Помимо вышеописанных моментов, имеющих непосредственное отношение и к данной стадии выявления издержек, здесь наличествует и особый вид последних – издержки обучения выполнению специального или нового рода действий. То есть, помимо адекватного восприятия смысла требуемого от него поведения, в некоторых случаях субъект правовой нормы должен обладать определенными навыками для реализации предписываемого ему правила.

Следующий вид издержек связан с доказыванием факта нарушения правовой нормы тем или иным субъектом. Для правонарушителя данный процесс является по сути беззатратным, поскольку вытекает из знаний, полученных на двух предыдущих стадиях: сведений и гипотезе и диспозиции нарушенной нормы. Обстоятельства же самого факта нарушения известны правонарушителю как никому другому, поскольку, принимая решение о действиях, нару­шающих норму, действующий рационально индивид поступает в принципе так же, как и в случае любого экономического дей­ствия: он сопоставляет издержки и выгоды различных вариан­тов и выбирает тот, который принесет ему наибольшую полез­ность (или стоимость).

Для наблюдателя за соблюдением правовых норм, который выступает в роли исполнителя соответствующего поручения зако­нодателя,являясь как бы агентом последнего,выявление и идентификация фактов нарушения нор­мы какими-либо субъектами (индивидами или организациями) составляет содержание его специализированной деятельности. Тем самым издержки идентификации нарушений имеют как бы два уровня:

во-первых,это издержки поручителя (принципала), состоящие из его затрат на финансирование деятельности наблюдателя (агента), которые одновременно являются и доходом последне­го - общие издержки функционирования системы на­блюдения за соблюдением нормы;

во-вторых,это издержки наблюдателя (агента) на осуществле­ние его действий по выявлению и идентификации нарушений нормы - издержки функционирования самого органа, выявляющего и идентифицирующего факты нарушения нор­м.

При этом если законодатель формулирует призна­ки, по которым надлежит идентифицировать нарушения нормы нечетко или так, что их измерение трудоемко и неудоб­но для работников контролирующих служб, вероятность «сдви­га» усилий последних в сторону не существенных, а легко вы­являемых нарушений резко повышается. Кроме того, нечеткость признаков нарушения порождает конф­ликты между подозреваемыми и контролерами, разрешение ко­торых требует от контролеров дополнительных усилий и издер­жек, что может послужить еще одной причиной их оппорту­нистического поведения. Поэтому в идеальном случае соответствующие признаки должны быть однозначно определяемыми и легко измеримыми (наблюдаемыми).

Относительно издержек, связанных с выбором санкций в каждом конкретном случае, необходимо отметить, что данный выбор может осуществляться либо в административном порядке, либо по решению суда. В первом случае прямые издержки выборасанкции отсутствуют, поскольку последние применяются, как правило, тем же агентом, который обнаружил наруше­ние нормы. Тем не менее, непосредственное взаимодействие нарушителя и конт­ролера приводит к коллизиям, порождающим издержки иного рода. Например, если описание нормы включает варианты ее нарушения, предполагающие различные по величине санкции, то юридическая квалификация нарушения и, соответствен­но, размер наказания нарушителя (или освобождение от него) зависят от решения контролера. Следовательно, у нарушителя воз­никают стимулы подкупаконтролера, которые определяют и мак­симально допустимые размеры взятки. Она будет экономически эффективна, если не превысит размера формальной санкции, полагающейся за совершенное нарушение нормы.

В принципе двусторонний характер взаимодействия нарушителя и наблюдателя, являющегося одновременно и субъек­том наложения санкций, порождает у нарушителя стимулы к подкупунаблю­дателя, а у наблюдателя, имеющего право налагать санкции, возникают стимулы к искус­ственному созданию ситуаций нарушения нормы или же обви­нению в таком нарушении при отсутствии факта последнего. Последняя ситуация возможна если формулировки нормы таковы, что признаки нарушения нефиксируемы и исчеза­ют вместе с прекращением самого нарушения. Тем самым прямые экономические выгоды создателя нормы (прежде всего государства) от применения схем административ­ного контроля за ее соблюдением, связанные с совмещением функций наблюдателя и субъекта санкций в одном лице и с экономией на процедурах доказательства факта нарушения третьей стороне (судом), могут вести к росту прямых издержек как для индивидов, чье поведение призвана регулировать норма (за счет оплаты необоснованных санкций), так и для самого нормотворца.

Во избежание подобных негативных последствий законодатель вынужден вво­дить многослойную систему контроля за контролерами, использовать наблюдателей за наблюдателями и т.п., что повышает издержки реализации нормы и ставит под вопрос эффективность системы административного обеспечения ее выполнения, при­ближая затраты на нее к затратам функционирования системы судебного выбора санкций за нарушение нормы.

Издержки выбора санкции судом в случае разграниче­ния вариантов нарушения нормы и однозначной связи с каждым таким вариантом вполне определенного наказания по своей на­правленности оказываются издержками доказательства факта совершения обвиняемым вполне определенного нарушения. В случае рассматриваемого типа нормы суд не выбираетсаму санк­цию, он определяет, какое именно нарушение совершил выяв­ленный нарушитель, т.е. квалифицирует нарушение.

Поскольку формирование доказательной базы предполагает осуществление целого ряда дорогостоящих действий, возможности сбора и представления доказательной базы распределены между создателем нормы (как правило, государством) и возможным ее нарушителем (подозрева­емым) явно неравномерно, в пользу первой из этих сторон. Иными словами, государство обладает безусловной монопольной силойв сборе доказательств.

Поскольку суд в рамках эконо­мического анализа права трактуется как определенный аналог рынка, то в правовых системах демократических стран в качестве антимонопольной меры в ситуациях судебного раз­бирательства повсеместно применяется презумпция невиновности. Принцип, в соответствии с которым подозреваемый считается невиновным в со­вершении вменяемого ему нарушения нормы вплоть до вынесения обвинительного судебного акта. При этом доказатель­ства виновности подозреваемого должен предоставить суду обвинитель(как представитель создателя нормы), а обвиняемый не обязандоказывать суду свою невиновность в нарушении нормы.

Другой антимонопольной мерой является и доктрина трактов­ки сомнений (недостаточной убедительности для суда представ­ленной обвинителем доказательной базы) в пользу обвиняемого. В целом издержки судебного выбора санкции за нарушение нормы складываются из издержек обвинителя(затраты на наблюдение, измерение, фиксацию факта нарушения нормы, выявление нарушителя и сбор доказательной базы); издержек обвиняемого (оплата услуг адвоката, если он при­влекается к участию в судебном процессе, плюс экономиче­ская оценка времени, затраченного на участие в судебном про­цессе); и издержки функционирования суда.

Как и в случае административного порядка наложения санкций, при однозначной связи между нарушением нормы и санкцией за ее нарушение у нарушителя возникают стимулы к осуществлению издержек влиянияна суд, с целью квалификации последним нарушения по типу, предполагающему минимальную санкцию. При этом издержки влияния, и их конкретные формы (вотличие от случая административного наложения санкций) будут направлены не только (и не столько) решение суда, а на доказательную базу, на основании которой оно выносится. Это может быть создание искусственных доказательств невиновности, подкуп свидетелей и дознавателей, приобретение услуг опытных адвокатов и т.п. Все подобные действия нарушителя будут иметь одну цель: создание ложного информационного образа события, которое на­блюдатель как представитель создателя нормы рассматривает как ее нарушение.

Соответственно, чем более нечетко прописанная норма регламентирует ситуацию и предписываемые действия, тем боль­ше возможностей для создания ложного информационного образа, тем выше издержки формирования доказательной базы, и тем выше вероятность того, что нарушение нормы (если оно имело место) не повлечет за собой санкций. Это, в свою очередь, обусловит недейственность нормы и не позволит получит тот эффект, на который рассчитывал создатель нормы.

Что касается издержек создателя нормы, которые он должен осу­ществить для того, чтобы применить санкцию к нарушителю, то, несмотря на значительное разнообразие норм и санкций за их нарушение, все множество последних, с точки зрения рассматриваемого типа издержек, может бытьклассифицировано по следующим основаниям:

- продолжительность наказа­ния (одномоментная, разовая или длящаяся некоторый период времени санкция);

- субъект наложения санкции (администратор или суд);

- характер санкции (социальное осуждение, экономические потери или уголовное наказание).

Следует заметить, что по своему характеру реальные санкции чаще всего являются смешанными и совмещают в себе хотя бы два из выделенных трех аспектов. Так, уголов­ное наказание влечет за собой и экономические потери, значительные экономические санкции могут вызвать изменение социального статуса, равно как и социальное порицание в состоянии по­родить экономические потери для индивида. Кроме того, говоря об издержках применения санкций, необходимо под­черкнуть, что речь идет об издержках гарантанормы, а не издержках ее нарушителя.Последние не обладают какой-либо спецификой по сравнению с теми издержками, которые он бе­рет в расчет, принимая решение об отказе следовать норме.