Введение. Что такое философия права

 

Философия права «или «юриспруденция», как ее часто именуют в университетах) есть применение рациональной техники дисциплины философии к предмету права. Что это означает? Джон Остин, английский философ права 19 века, предложил ответ на этот вопрос, который вполне значим до нынешнего времени. Остин различал аналитическую юриспруденцию и нормативную юриспруденцию. Аналитическая юриспруденция имеет дело с логическим анализом основных концепций права - например, долга, ответственности, оправдывающего??? обстоятельства, неосторожности, и концепции самого закона. Нормативная юриспруденция имеет дело с рациональной критикой и оценкой правовой практики. Такая критика часто является по своей природе моральной, но она может быть и политической, экономической, психологической и так далее. Философ не дает советов по праву, исходя из перечисленных областей, но пытается понять логическую структуру такого рода советов. Таким образом, философ, который заинтересован в моральной оценке закона, будет иметь дело с природой морального размышления и аргументов, а также с вопросами о том, имеют ли они применение к праву. Требования морального размышления могли бы, например, быть представлены в рамках права в качестве существенного элемента в анализе конституционных концепций, таких как «надлежащая законная процедура», «равенство перед законом», «жестокое и редкое наказание». Моральное размышление могло бы быть применимо в рамках закона, например, для оценки оправдания всей практики наказания преступлений. Это же справедливо и для других оценочных процедур. Философ, имеющий дело с экономическим анализом права, не будет давать экономических советов, но будет пытаться понять логическую структуру таких советов, и открыть, в какой степени такой анализ позволяет оценить правовые концепции и практику. Это показывает, что основная задача философа - это концептуальный анализ, даже если исходная проблема имеет дело с нормативными вопросами. Нормативный дискурс имеет ценность только тогда, когда он аналитически ясен и рационально структурирован; в самом деле, в высшей степени опасно, когда он становится сентиментальным, догматическим или авторитарным, короче, каким угодно, кроме как рациональным. (Тут уместно вспомнить нацизм и его расплывчатую и напыщенную «моральную» риторику, заимствованную у Немецких Романтиков.) Цель философии, как и везде, состоит в ясной формулировке стандартов рациональной критики и ликвидации тумана, окружающего любую практику, но не в терминах публичных и объективных резонов, а в терминах неисследованных чувств, догм, вер, и условностей.

Предмет философии права, таким образом, легко охарактеризовать: Всякий раз, когда поднимается вопрос о праве, включающий либо нормативные проблемы, либо проблемы концептуального анализа (включая проблемы соотношения этих проблем), при этом поднимаются также проблемы философии права. Такие вопросы поднимаются, конечно же, не только профессиональными философами. Юристы и судьи обнаруживают, что они также должны часто решать подобные вопросы (например, как следует понимать «неосторожность», и является ли смертная казнь «жестоким и необычным» наказанием за изнасилование, и так далее), и они часто делают весьма тонкую и впечатляющую работу по ответу на такие вопросы. К счастью, большая часть таких ответов сохраняется, по крайней мере, в прецедентном праве, через практику судебных решений дел. Хотя судьи в своих подходах более ограничены по сравнению с философами (которым позволительна роскошь развития идеальных теорий о том, какими должны быть вещи, без всякой ссылки на институциональную роль), у них в общем та же задача. Таким образом, имеется потенциально богатая область пересечения философии права и правовой практики - каждая из сторон заимствует у другой. Если философы и могут сделать какой-либо уникальный вклад, то он, вероятно, может заключаться в их отточенной способности распознавать концептуальные и нормативные проблемы, даже если они похоронены под толстым слоем фактического материала, и доводить эти проблемы до такого уровня мышления, который свойственен профессиональному занятию, развиваемому в течение 3 тысяч лет.

На этой стадии нашего рассуждения скептический читатель может спросить: «Если философия (имея дело даже с нормативными проблемами) занимается анализом концепций, не является ли это неээфективным, пустым, кружным путем в осуществлении тог, что можно сделать простым заглядыванием в словарь? Если нужно узнать, что означает, что означает «неосторожность», не проще ли посмотреть соответствующую статью в специализированном словаре или энциклопедии. Пространным ответом на такой скептический вопрос является вся эта книга, из прочтения которой станет ясно, почему изученный материал предпочтителен по сравнению с использованием словаря. Краткий же ответ состоит в том, что словари говорят нам о том, как люди используют слова обычно, а вот философы имеют дело с прояснением концепций, обозначаемых этими самыми словами (временами ошибочно).

Философский анализ концепций, не безразличный к обыденному использованию слов (которое может быть ценным отправным моментом), заключается в рациональном объяснении такого использования. Он имеет дело, например, с ответами на вопрос, что есть общего во всех случаях неосторожности, позволяющее сгруппировать их в одну концепцию и использовать для всех них одно слово. Цель заключается не в понимании одного слова, но в понимании практических контекстов этого слова. Иногда философы обнаруживают противоречивость или непоследовательность в обычном словоупотреблении (включая обычное юридическое употребление). Их этого они делают заключение, что используемая концепция является неясной, и предлагают рациональную реконструкцию этой концепции – то есть, предлагают новый и более точный анализ. Обычно это сопровождается новым определением термина, обозначающего концепцию.

Короче, философ выступает не просто фиксатором использования слова, а корректором. Философ имеет дело с анализом конкретных правовых концепций, делая их как можно яснее, объясняя то, почему эта концепция используется тем или иным образом, и как она увязана логически непротиворечивым образом с другими важными концепциями. Рассмотрим один простой пример: как понимать слово "необычный" в формулировке положения о "жестоких и необычных наказаниях"? Слово «необычный» часто определяется в словарях как "странный, редкий или исключительный". Примем ли мы это в качестве результата концептуального анализа? Если мы так поступим, тогда мы будем иметь странное следствие: если мы будем применять запрещаемые законами пытки столь часто, что они перестанут быть редкими, тогда они станут позволительными. Это абсурдно. Бесполезно будет искать в словаре, что же это слово означало некоторое время назад, поскольку создатели закона о таких наказаниях имели в виду что-то очень важное, и как раз это-то и должно быть предметом наших поисков. В философском анализе концепции жестоких и необычных наказаний мы должны выявить суть концепции, увидеть, как возможен ее правильный анализ, определить, защищаемы ли рационально ее моральные основания, раскрыть ее связи с другими важными правовыми концепциями, и понять, как она входит в правовую историю институтов, частью которых она должна быть. Это и есть философский анализ. Знание значений термина из словаря может быть лишь началом философского исследования, и его роль при этом незначительна. Кроме того. в словаре можно встретиться с такой ситуацией, когда объяснение будет не менее туманным, чем объясняемый термин.

Общие попытки охарактеризовать учебную дисциплину быстро и легко бесполезны. Наилучший способ понимания области исследования заключается в детальном знакомстве с ее разделами. Поэтому это станет возможно только после знакомства со всем курсом. При близком знакомстве с последующими главами вдумчивый и тщательный читатель постигнет природу философии права; в противном случае авторы этой книги не сумели выполнить своей задачи. Быть может, будет полезным краткое описание глав книги.

В главе 1будет подвергнута анализу сама концепция права и закона. Отличается ли закон от применения силы? От морали? Что такое "верховенство закона" и что имеется в виду под выражением "правление закона, а не людей"? Что значит толкование закона - просто механическую процедуру или же это творческую процедуру?

В главе 2 нам следует объяснить природу моральных проблем и исследовать различные теоретические ответы на вопросы о том, как такие проблемы могут быть рационально разрешены. При этом утверждается контраст между теориями, в которых центральным с моральной точки зрения является достижение общего благосостояния, и теориями, в которых центральными с моральной точки зрения являются права. Следует также обсудить проблемы морального скептицизма и релятивизма (согласно которым мораль не является объективной, а является делом личного или культурного предпочтения).

В главе 3 рассматриваются проблемы преступления и наказания. Наказание представляет использование власти государства в наиболее грубой форме. Угроза наказания удерживает людей от совершения поступков, которые они хотели бы совершить, а это явное ограничение их свободы.

Ясно, что в обществе, где к правам индивидов относятся серьезно, наказание должно обосновываться особенно тщательно. Поэтому в этом курсе будут рассмотрены различные обоснования (в частности, почему некоторые формы проступков требуют наказания, а не просто возмещения ущерба). Если же поступки совершены, и люди, сделавшие их, пойманы с поличным, тогда не остается ничего иного, как наказать их, уже только с тем, чтобы показать (по выражению судьи Холмса), что «закон держит свои обещания».Наказание часто принимает форму заключения в тюрьму, что представляет другое ограничение свободы. В обществе, которое ценит свободу и рассматривает ее в качестве одного из основных своих прав, к проблеме наказания надо отнестись со всей серьезностью, и наказывать только в том случае, если для этого есть очень добротное основание.

В этой главе будут исследоваться различные объяснения преступного поведения, и обоснования ответственности за такое поведение. Почему поведение надо считать преступным? Почему бы не рассматривать все нарушения прав как гражданские правонарушения, то есть, просто требовать за преступления компенсации потерпевшим ущерб? Если все же наказание обосновано, то возникает много вопросов по поводу практики наказания: Следует ли при наказании принимать во внимание ментальные состояния???? Какого рода процедуры должны сопровождать обвинение и суд, то есть, должно ли бремя доказательства вины лежать на государстве, или же индивид должен сам доказывать свою невиновность, и так далее.

В главе 4 рассмотриваются философские проблемы частного права, а именно, правонарушения и договорное право. Один из вопросов о правонарушениях связан с тем, следует ли при справедливом ведении дел возлагать ответственность за возмещение ущерба на основании вины. Не является ли система с отсутствием вины несовместимой с нашими идеалами справедливости? Что касается договорного права, то оно, по определению, считается частным правом. Наши обязанности в контракте являются полностью добровольными, Ввиду своей частной природы, контрактное право мыслится как не совсем подходящий институт преследования социальных целей и политики, в частности для перераспределения богатства между сторонами. В разделе о контрактах мы должны рассмотреть то, в какой степени договорное право все-таки можно рассматривать как инструмент с распределительными нуждами общества.

В главе 5 рассматриваются право и экономика. Многие авторы весьма скептически относятся к прямому морализированию в праве; они полагают такой подход неясным, рационально не обоснованным, и идеологизированным. В поисках ясного, научного, и нейтрального в отношении ценностей подхода к пониманию и оценке права, некоторые влиятельные авторы в последнее время стали опираться на технику современной экономической теории (в частности, микроэкономики и теории игр), в попытке найти новое понимание и методы оценки права. Некоторые утверждают, что такой анализ не противопоставлен морали, а является наилучшим способом непротиворечивого увязывания всего ценного при моральном подходе.

Эти проблемы отнюдь не исчерпывают всех проблем философии права, но в какой-то степени их можно рассматривать в качестве центральных.

 

Глава 1. Природа права

 

Закон, сказал судья, глядя на кончик своего носа,

Говоря отчетливо и строго,

Закон – это то, что я сказал тебе до того,

Закон, я полагаю, как ты знаешь,

Закон есть, но давай-ка я повторю тебе еще раз,

Закон есть Закон.

 

У.Один

Из «Закон похож на любовь».

 

Одной из самых старых проблем философии права, с которой начинается большинство учебных курсов по этой дисциплине, это анализ самой концепции права. С самого начала это может озадачить читателя. Почему надо начинать с анализа самого понятия закона? Какое эта проблема имеет значение? Курс химии не начинается с мучительного вопроса о том, что такое «химия». История обычно не начинается с дискуссий о том, что такое «история». То же самое можно сказать о других университетских курсах. Что такого в этом случае содержится в концепции права, и в частности, в понятии закона, что делает анализ этих понятий трудным и важным до такой степени, что он должен предшествовать всем другим вопросам в философии права?

Вопрос сам по себе естественен и важен, и требует тщательного ответа на него. Вероятно, наилучший подход к данному вопросу был предпринят современным английским философом права Х. Хартом, который заметил определенные особенности понятия закона, которые делают его озадачивающим.

1. Закон - это устройство для социального контроля - то есть, устройство, которое заставляет людей делать то, на что они не пошли бы сами, будь они предоставлены сами себе. Но в каком отношении правовой метод отличен от других методов социального контроля, с которыми его легко спутать, - например морали или принуждения? Языки морали и язык права значительно пересекаются (в обоих говорится о долге, правах, обязательствах, ответственности), и часто два словаря легко спутать. И все же при некотором размышлении мы понимаем, что возможна такая ситуация, когда некоторые законы (например, в нацистской Германии) требуют аморального поведения, и тогда мы осознаем, что право и мораль в некотором смысле отличны друг от друга, даже если они и соотносятся очень близко. Быть может различие состоит в том, что право подкрепляется принуждением или угрозой принуждения, а мораль - нет?

Принуждение является столь очевидной большой частью любой правовой системы, что и возникает искушение в некотором смысле отождествить их. Но дальнейшее размышление вновь показывает, что такое простое отождествление будет вводить в заблуждение. Как только мы уходим из области уголовного права, становится трудным поддерживать тезис о то, что право включает принуждение. Например, принуждение может присутствовать в праве при определении деталей процедуры законного завещания, но его присутствие здесь не очевидно. Кроме того, некоторые примеры принуждения (например, когда грабитель приставляет к вашему виску пистолет и требует деньги в обмен на вашу жизнь) не являются правовыми по своей природе. Таким образом, принуждение, хотя оно и тесно связано с правом, не может быть быть идентифицировано с ним. Каково же в этом случае соотношение между концепциями «права», «морали» и «принуждения»? Такого рода вопросы и вызывают в первую очередь необходимость анализа концепции закона.

2. Термин "закон" часто используется неоднозначно и это может привести к серьезной моральной и интеллектуальной путанице. Иногда, когда люди говорят о законе, они имеют в виду дескриптивные законы - утверждения о том, как происходят события, случающиеся регулярно. Так называемый «закон гравитации» есть пример дескриптивного закона. В других случаях, когда люди говорят о законах, они имеют в виду предписательные законы – авторитарные утверждения том, что должно быть или что следует делать. Как раз такого рода законы и правовые системы, предписательные законы и системы предписательного права являются объектом изучения философии права. Дескриптивные законы исследуются в философии науки.

Даже при полной ясности различия между дескриптивным и предписательным законами два смысла термина «закон» часто смешиваются. неясно. Например, некоторые люди склонны морально осуждать определенную сексуальную практику, (например, оральный или анальный секс) как «противоречащую законам природы» или просто "неестественную", и полагая ее порочной, хотят уголовного преследования такой практики. Но что при этом имеется в виду, когда они говорят о «противоречии законам природы» или «неестественности»? Ясно, что при этом не имеют в виду, что этого не может случиться, что такие сексуальные действия подобны актам превращения воды в вино, вступая в противоречие с дескриптивными законами природы в том смысле, что их совершение было бы чудом. Не означает ли «противоречие события законам природы» «статистическую редкость» этого события? Если это так, тогда утверждение это определенно является дескриптивным, и из него не может быть выведено ни моральных, ни оценочных или предписательных заключений. (Художественное творчество и гениальность статистически редки. Означает ли это проявление этих качеств аморальным?) Если "неестественность" означает «несоответствие биологической функции», тогда гурманы (которые иногда едят ради чистого удовольствия) должны подлежать нашему моральному осуждению, что явно противоречит интуиции. Значит ли, что при утверждении о "естественности" имеется в виду, что законы природы являются предписательными, и в этом случае мы имеем в виду нечто вроде космической правовой системы? Если это так, то не имеется ли при этом в виду что "неестественность" означает "противоречие с моей религиозной интерпретацией повелений Бога"? Но в последнем случае следует так прямо и говорить, избегая всяких двусмысленных ссылок на законы природы, прямо и честно глядя в лицо проблемам, без обращения к религиозным запретам.

Но всякая связь между предписательным и дескриптивным законами столь запутана, как в примере выше. Рассмотрим следующую проблему: будете ли вы считать, что некоторый документ – скажем, текст конституции – был на по настоящему предписательным законом на определенной территории, если никто на самом деле не выполнял его или даже не обращал на него никакого внимания? Имеется ли какая-нибудь связь между тем, что конституция является высшим предписательным законом на территории, и тем дескриптивным фактом, что этот документ используется при решении дел судами? Если начиная с завтрашнего дня (ввиду, скажем, революции) все граждане, законодатели, правительственные чиновники и суды начнут игнорировать конституцию, будет ли она все еще законом на этой территории? Не приведет ли это к тому, что мы вынуждены будем говорить о конституции как о бывшем или предшествующем законе.

Законность должна просто идентифицироваться с дескриптивной регулярностью не в большей степени, чем просто идентифицироваться с моралью или принуждением. Однако обсуждение этих вопросов показывает, должно существовать некоторое важное соотношение с такой регулярностью. Анализ концепции закона, вероятно, позволит понять природу этого соотношения.

3. Понятие права во многих случаях представляется крайне загадочным, когда мы имеем дело с пограничными случаями – практикой или институтами, когда есть столь много черт с правом, что есть искушение и считать их правом, но в то же время есть столь много различий, что возникает противоположное искушение – не считать их правом. Например, является ли международное право по настоящему правом? Является первобытный закон законом? Многие авторы, склонные к отрицательному ответу на такие вопросы,задают свой вопрос: если эта практика по настоящему представляет собой право (а не представляет квазиправо или доправовое состояние), то где эти правовые институты, призванные претворить в жизнь законы, суды, властно интерпретирующие их, и санкционирующие органы использовать при нужде принуждение? Давайте на момент предположим, что эти признаки в самом деле отсутствуют. Пока мы сперва не определим соотношение концепций законодательства, суда и санкции с самой концепцией права, отсутствие этих признаков ставит под вопрос классификацию международного права и первобытного права как подлинно правовых проявлений.

Суть этого рассуждения не в том, чтобы гарантировать существование международного права в качестве пограничного случая или отказать ему в этом; дело в том, что это действительно пограничный случай. Поэтому изъятие, скажем, международного права из сферы пограничных случаев приведет не к простоте, а будет, по выражению Харта, достижением "однородности ценой искажения". Одной из задач философии права состоит в том, чтобы понять природу таких пограничных случаев. 4. Последняя проблема может быть установлена следующим образом: Концепция права, как будет обнаружено позднее, потребует анализа в терминах таких элементов, которые сами по себе поднимают интересные и важные философские проблемы. По крайней мере некоторые законы включают понятие правила, или опираются на него. Что такое правило и что означает утверждение о том, что правило существует? Правила - это не материальные объекты, которые можно увидеть, потрогать, ощутить. И все же имеет смысл говорить, что одни правила существуют, а другие - нет. Например, существует на самом деле правило, запрещающее изнасилование, а не существует на самом деле правила, предписывающее ходить в церковь. Но какое отношение имеют все эти «существует или не существует на самом деле» к таким странным сущностям как законы и правила? Мы должны знать, что такое закон, какого рода эта «вещь», для того, чтобы понять, в каком смысле он существует.

Мы рассмотрели основные причины, которые Харт привел в защиту своего утверждения о том, что анализ концепции права интересен, труден и необходим для рассмотрения других вопросов философии права. Но в каком смысле такой анализ важен? Сами по себе четыре причины, приведенные Хартом, говорят о философской важности концепции права. Но является ли такое исследование важным в некотором «практическом» смысле – некотором смысле, который интересует тех, кого не привлекает чисто философское любопытство?

Я полагаю, что ответ на этот вопрос утвердителен, и я приведу два примера в подтверждение этого. Во-первых, поучительно видеть то, как важно понимание закона для важнейших моральных и политических проблем.

В самом деле, большинство из нас чувствует, оправданно это или нет, некоторые моральные обязательства перед законом, и мы часто призываем себя и других уважать закон и повиноваться ему, даже если мы не одобряем полностью всего того, что от нас требует закон в каком-либо конкретном случае. Короче, для большинства из нас лозунг «потому что это закон» несет в себе некоторую моральную силу – неповиновение закону рассматривается как серьезный моральный проступок, а не просто как результат неосторожности или глупости.

Мы не можем даже понять эту моральную приверженность закону до тех пор, пока не поймем самой концепции закона, а имея в виду, что такому пониманию предшествует рациональная оценка, мы не сможем оценить утверждение о моральной верности закону в отсутствии такого анализа. Если, например, закон отождествляется просто с принуждением, трудно будет найти убедительные резоны для морального обязательства подчиняться закону. Я могу подчиниться угрозе грабителя, но грабитель не должен иметь моральных притязаний на мое ему подчинение. Эти соображения демонстрируют важность философского анализа даже для тех (а имя им - легион), кто не рассматривает философскую ясность как благо само по себе.

Во-вторых, имеются практические причины для анализа концепции закона, о они носят строго правовой характер. Когда в повседневных противоречиях мы апеллируем к закону, что мы собственно ищем? Наивные люди полагают, что легко открыть такой закон, который приложим к любому конкретному случаю: следует просто посмотреть в кодекс или обратиться к юристу. На практике, однако, процесс открытия закона весьма сложен. Вероятно, законодательный акт неясен - например, запрет на управление транспортом в нетрезвом виде - что делать в случае езды на велосипеде? (Велосипед относится к понятию транспорта?). А мопед? В этом случае суд применяет старое правило или изобретает новый закон, то есть выполняет старый закон или занимается законотворчеством?

Если интерпретация таких простых случаев представляет некоторые проблемы относительно природы закона, можно представить, какого рода проблемы возникают в более сложных случаях. Когда мы встречаемся со сложными случаями, понятие закона (в смысле применения к конкретным случаям) становится все более расплывчатым, и сам лозунг "правление закона, а не правление людей" становится все менее и менее ясен. Поэтому самое время приступить к вопросу «Что есть закон?», и начнем мы с рассмотрения основных теорий, предлагающих ответы на этот вопрос.

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: