Расширение предмета правового регулирования и теория аутопоэсиса Никласа Лумана.

Кризис правового регулирования в обществе постмодерна.

Теория Никласа Лумана

В.В. Денисенко

 

При характеристике вопросов развития и действия современного права в зарубежной научной литературе широко используется категория «модернизация», так как слово «модерн» и означает «современность». Причем термин «модернизация» понимается в нескольких аспектах: во- первых, как синоним всех социальных изменений; во- вторых, как переход от традиционного общества к современности (органическая модернизация); как изменения в развивающихся обществах, направленные на то, что бы догнать наиболее развитые страны[1]. Указанный термин часто встречается и в работах современных отечественных правоведов, но рассматривается большинством авторов для характеристики процессов политической и правовой реформы[2], так как применительно к праву в российской научной литературе утвердилось понимание модернизации как процесса усовершенствования права, устранения проблем связанных с отсталостью отечественного позитивного права в переходный период. Таким образом, когда отечественные правоведы употребляют категорию модернизация, то это означает анализ изменений реформируемого государства и права, между тем, в зарубежной научной литературе в настоящее время категория модернизация «догоняющего» развития рассматривается лишь как производная, вторичная категория, используется с уточняющими прилагательными «неорганическая», «запаздывающая». Без дополнительных уточнений термин модернизация понимается в более широком смысле, как характеристика эволюции развитых обществ в процессе перехода от традиционных обществ к современным (обществам периода модерна) и как дальнейшее общественное развитие[3]. Такой более широкий аспект называют так же органической модернизацией.

Вопросы органической модернизации, противоречий возникающих в ходе этого процесса, стали объектом философских дискурсов, предметом политических, социологических исследований многих известных ученых в XX-м веке, таких как П.Бурдье, Н. Луман, Ю. Хабермас. Как пишет Ю.Хабермас: «понятие модернизации относится к целой связке кумулятивных и взаимно усиливающихся процессов: к формированию капитала и мобилизации ресурсов; к развитию производительных сил и повышению продуктивности труда; к осуществлению центральной политической власти и формированию национальных идентичностей; к расширению политических прав участия, развитию городских форм жизни, формального школьного образования; к секуляризации ценностей и норм и т.д.»[4]. Термин «модернизация» был введен в употребление лишь в 1950-х годах, между тем, исследования по данной проблематике в зарубежной политической философии начинается раньше, с работ М.Вебера[5], который характеризовал развитие общества периода модерна[6] как распространение рациональности во всех сферах общества, в том числе и правовой. М.Вебер, считал, что в процессе дальнейшего развития (модернизации) общества, европейское право становилось все более формальным и рациональным, отделяясь от моральных и религиозных ценностей. Именно отдаление различных социальных ценностей в европейском обществе является причиной рационализма. Связано это, прежде всего, со светским общественным мышлением, которое приходит на смену религиозному сознанию. Вебер называл этот процесс «религиозной рационализацией», указывая что «жизнь можно «рационализировать» с весьма различных точек зрения и в самых разных направлениях»[7]. Вообще следует отметить, что категория «рациональность» является центральной в научном творчестве М.Вебера. В работе «протестантская этика и дух капитализма» он ставит вопрос о том, почему вне пространства Европы «ни научное, ни художественное, ни государственное развитие не пошло теми путями рационализации, которые характерны для западных стран»[8]. Но под рациональностью, как указывает Ю.Хабермас, Вебер понимал не только обмирщение западной культуры, но и развитие современных обществ[9]. Рациональность понимается им и как распространение целерационального типа действия в обществе. В обществе, по мнению Вебера, можно выделить четыре типа действия: целерациональное, направленное на достижение определенной цели; ценностно-рациональное, ориентированное на достижение определенной ценности, независимо от последствий; аффективное поведение, обусловленное эмоциональным состоянием индивида; традиционное поведение, основанное на традициях[10].

М.Вебер считал, что для современного европейского общества была характерной замена традиционного действия целерациональным. Корни этого процесса идут к религии спасения и противоречиям её эмпирической наукой и иными ценностными системами[11]. В результате ослабления влияния религии на общество возникает потребность в формировании рационального права. Развитие хозяйственной капиталистической деятельности требует, по мнению М.Вебера предсказуемого права, то есть обладающего определенной формальностью. Все правовые системы прошлого и современности он классифицирует по типам правового мышления[12] на формальное иррациональное право; материальное иррациональное право; материальное рациональное право и формальное рациональное право.

Иррациональность присущая правовой системе, в отличие от рациональности, понимается как обращение позитивного права, к средствам не связанным с разумом. Материальное право связано с использованием моральных, политических и иных внеправовых ценностей и регуляторов. Если традиционным обществам присуще иррациональное право, то в западном обществе модерна происходит юридическая рационализация. Но если для классического либерализма было присуще формальное рациональное право, то для современного социального государства право становиться материально-рациональным. М.Вебер был противником материального права, так как был приверженцем либеральной идеологии[13], сторонником индивидуализма. Развитие западного общества приводит, по мнению М. Вебера, к так называемому парадоксу рациональности: деятельность государства с разрушением этических критериев (протестантской этики) превращается в чистый утилитаризм, которая с точки зрения индивида лишена смысла, а развитие социального государства приводит к регламентации граждан бюрократией, к потери свободы[14]. Безусловно, идеи о рационализации права М.Вебера не следует рассматривать как неизбежный закон, присущий всем цивилизациям[15]. Современные социологические исследования стран Латинской Америки показали, что модернизация общества не всегда неизбежно связана с его секуляризацией[16]. Более того, в современный период роль религии усиливается повсюду, на это указывает, в частности Д.Белл[17].

Применительно к отечественному праву справедливым следует считать мнение В.Г.Графского о том, что «современного российское общество не вмещается ни в одну из существующий рубрикаций (типологий) социально-исторического плана – традиционное, индустриальное или постиндустриальное общество»[18]. Даже применительно к Европе, М.Вебер не мог решить так называемую «проблему Англии» с её прецедентным правом, которая противоречила его концепции о связи формального рационального права и экономического развития. Между тем, ослабление социальных традиционных регуляторов, в той или иной мере присуще любому современному обществу в условиях социального государства (государства всеобщего благоденствия), так как происходит проникновение позитивного права в отношения ранее им не регулировавшиеся. Поэтому, проблемы общественной модернизации, сформулированные М.Вебером, актуальны для любого развитого общества. Прежде всего, для нас интересен вопрос об изменении действия права в условиях современного общества. При отдалении от систем общественных ценностей право, как уже было сказано выше, становиться целерациональным, приобретает утилитарный характер. Идеи Вебера о негативных последствиях распространении рациональности в обществе были использованы в своих работах многими известными Европейскими учеными, прежде всего, М.Фуко, Т.Парсонс, Н.Луман, Ю.Хабермас. Но прежде всего, утилитарное формальное регулирование общества исследовали представители «Франкфуртской школы» политической философии Т.Адорно и М.Хоркхаймер. Они назвали такое регулирование - «инструментальный разум», объясняя так называемой «негативной диалектикой Просвещения» парадокс того, почему разум сам разрушает человеческое, гуманность: разум понимается как инструмент целерациональности, то есть, который имеет дело с целями и средствами их достижения[19]. С распадом религиозно- метафизических картин мира все нормативные мерки утратили значимость перед авторитетом науки, разум в культурном модерне окончательно освобождается от своих притязаний на ценность и ассимилируется с ничем не прикрытой силой, властью[20].

Таким образом, в процессе модернизации общества происходит разрушение религиозной картины мира, на смену которой приходит постметафизическое мышление, основанное на инструментальном разуме или целерациональных действиях, такое мышление ведет к негативным для общества и личности последствиям.

2. Связь модернизации и правого регулирования

Рассмотрим, связь процессов модернизации общества и правового регулирования: современное общество характеризуется ослаблением религиозных и моральных регуляторов общественных отношений, усилением роли позитивного права вследствие дифференциации ценностных сфер. Право становится основным средством институциализации общества, в условиях государства всеобщего благоденствия (социального государства) правовое регулирование так или иначе затрагивает все сферы общества, но так как в период модерна оно уже становиться самостоятельной системой или системой «аутопоэсиса» (термин Никласа Лумана) это приводит к таким проблемам как юридификация или избыток права, отчуждение граждан от права, иным противоречиям модернизации и рационализации. Причина возникновения патологий правовой модернизации заключается в том, что доминирование позитивного права в системе социальных норм разрушает традиционные общественные связи, что помимо негативных культурных последствий, приводит и к юридическим проблемам, как рост национализма[21], уменьшение эффективности права, вследствие потери коллективной идентичности. Противоречия общественной модернизации, связанные с рационализацией позитивного права являются безусловно актуальными и для отечественной правовой действительности, так как все социальные патологии современности (термин Ю.Хабермаса), характерны и для нашего общества. Между тем, отечественная правовая наука до настоящего времени не исследовала проблемы органической правовой модернизации в контексте противоречий, связанных с рационализацией позитивного права, более того в теории права правовое регулирование, несмотря на различные определения, понимается в целом большинством отечественных правоведов без учета коммуникативного аспекта[22], поэтому понимание правового регулирования как «воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения» [23], «результативное нормативное воздействие на общественные отношения специальной системой юридических средств»[24] и иные дефиниции[25] можно охарактеризовать в целерациональное или инструментальное понимание правового регулирования. С нашей точки зрения, для преодоления патологий модернизации и рационализации позитивного права явно недостаточно инструментального подхода к праву, так как такая концепция основана на классической теории управления – «законодательного разума», способного упорядочить общественные отношения. Как справедливо замечает И.Л. Честнов, относительно классической теории правового регулирования - «Эта точка зрения сегодня не выдерживает критики, так как не учитывает сложный, до сих пор не проясненный механизм интериоризации (Л.С.Выгодский). Сегодня стало очевидно, что внешнее воздействие, в том числе информация, заключенная в нормах права, не детерминирует общественные отношения прямо и непосредственно. Поэтому необходимо учитывать «человеческий фактор», выражающийся в правовой культуре, опосредующий правовое воздействие на массовое поведение населения». [26] Здесь следует отметить, что хотя по проблемам правовой культуры и ментальности в последние два десятилетия проводилось достаточно исследований, взгляд на роль человеческого фактора в правовом регулировании практически не претерпел изменений. Субъекты общественных отношений, по сути, понимаются как объекты правового регулирования, на которые воздействует публичная власть, используя стимулы и ограничения. Но такой целерациональный подход, приводит к исключению человека из процесса принятия юридического решения, формализации, бюрократизации социального регулирования, что приводит к отчуждению граждан от права, кризису легитимности власти, росту национализма и религиозного фундаментализма, так как в процессе применения права гражданин не играет самостоятельной роли. Главную роль в судебных процессах выполняют юристы, граждане при этом не понимают терминов, аргументации принятия решения, что приводит к формализации судопроизводства, отстранению человека от реализации права.

Расширение предмета правового регулирования и теория аутопоэсиса Никласа Лумана.

Для современного общества характерен рост количества и специализации позитивного права. В России увеличение количества нормативных актов является важной практической проблемой, в научной литературе довольно часто говориться о том, что «борьба с «перепроизводством» законов, их укрупнением и объединением приобретает все более актуальное значение» [27]. Между тем, расширение предмета правового регулирования является общей тенденцией для индустриально развитых стан, так например, в Новой Зеландии «за последние 10 лет правительство ввело более 1600 законов и положений» [28]. Таким образом, можно констатировать, что увеличение количества позитивного права является неизбежным спутником развития современной цивилизации и актуально не только для России.

Расширение области правового регулирования является одной из обсуждаемых вопросов в зарубежной науке. Так Ю.Хабермас увеличение сферы правовых отношений обозначает термином юридификация. Он выделяет четыре исторических этапа юридификации западного общества. Первоначально этот процесс был связан с периодом абсолютизма, когда позитивное право монополизировало право государственного принуждения за монархом, ослабив феодальное влияние. Затем происходит расширение правового регулирования в связи с формированием либерального правового государства, когда после буржуазных революций конституционное регулирование закрепляет гарантии политических и экономических от вторжения власти. Третий этап связан предоставлением граждан всеобщего избирательного права, что естественно расширило сферу позитивного права. Последняя четвертая «волна» юридификации связана с формированием социального государства «всеобщего благоденствия» [29]. Таким образом, можно сказать, что увеличение количества позитивного права связано с эволюцией общества в целом. «Технический прогресс бесконечно приводил к обновлению взглядов и условий жизни человека. Право должно было всякий раз к ним приспосабливаться и управлять новыми сферами и новыми формами человеческой деятельности, что бы в одном случае их развивать или, в других случаях ограничивать их развитие», - указывает Ж.Л. Бержель [30].

Являясь неизбежным спутником социального развития, юридификация общества влечет как позитивные, так и негативные последствия. Позитивный аспект, прежде всего, связан с выполнением государством социальной функции, что является необходимым условием для снятия остроты экономических общественных противоречий. Неизбежное при этом регулирование большинства общественных отношений правом, а не иными регуляторами, является средством преодоления экономических конфликтов.

Во – вторых, позитивное значение расширения сферы действия права связано с более обеспечением гарантий прав человека в современный период, увеличением свободы личности. «Три последующие волны юридификации гарантировали рост свободы постольку, поскольку они были способны обуздать в интересах граждан и частных правовых субъектов политическую и экономическую динамику, которая была высвобождена правовой институционализацией таких средств, как власть и деньги» [31].

Однако расширение предмета правового регулирования и детальная юридическая регламентация поведения граждан в так называемых государствах «всеобщего благоденствия» во второй половине XX века привело и к негативным последствиям. В качестве таковых следует указать уменьшение эффективности права, несмотря на его количественное увеличение, а так же избыток позитивного права, что вызывает сложности правового регулирования. Как пишет английский исследователь Р.Сасскинд: «…для управления создано слишком много законов …наши нынешние методы управления правовыми средствами, основанные на бумажных и печатных технологиях, не способны решить проблемы с объемом и сложностью права, которое управляет нами» [32].

В социологии права существуют различные взгляды на пути преодоления негативных последствий юридификации общества. Многие сторонники либертаризма призывают к дерегуляции общества и возвращению к формальному праву [33].

Свое понимание рассматриваемой проблемы у сторонников теории «аутопоэсиса» в праве. Категория «аутопоэсис» изначально использовалась в биологии для характеристики живых организмов поддерживать свою автономию через собственные операции [34]. Указанный термин получил широкое распространение в социологии через работы Н.Лумана, который использовал его для характеристики социальных систем. Право по Луману это коммуникативная система, так как и общество в целом это закрытая система коммуникаций. Понимание общества как коммуникативной системы обусловлено тем, что использование категории аутопоэсиса для характеристики социума возможно лишь в том случае, когда в качестве элементов общества используются коммуникативные акты. Концепция Н.Лумана основана на понимании процессов развития общества Т.Парсонсом. Т.Парсонс понимал развитие общества как рост его сложности и выделение новых специализированных подсистем. Именно Парсонс стал сравнивать общественные и биологические системы. Никлас Луман развивает идеи Парсонса о дифференциации общественных систем и разрабатывает концепцию, согласно которой в современном обществе право, экономика политика и ряд других функциональных сфер жизни являются автономными друг от друга. В рамках каждой системы, например, правовой или экономической, в результате исторического развития происходит формирование особых типов коммуникаций. Это связано с тем что каждая система имеет свой так называемый бинарный код для обработки информации. Например, для права таким кодом будет «законно/незаконно», для науки «истинно/ложно». Помимо кода в рамках каждой системы существуют программы, которые влияют на способность приспособления системы к окружающей среде [35]. Правовая система использует в качестве программы нормативные акты и иные источники, которые содержат условия применения бинарного кода.

На основании предложенной концепции общества Луман и его последователи указывают на то, что функциональные системы не могут заменять друг друга или выполнять функции других систем. Это связано с тем, что различные коды и программы систем могут действовать только в рамках своей системы. Дело в том, что любая система для обработки информации из окружающей среды использует свой бинарный код и при взаимодействии с другой системой происходит искажение информации. Поэтому невозможно предсказать воздействие другой одной системы на другие, так как для правовой системы воздействие политических регуляторов будет внешним воздействием, «шумом» окружающей среды.

Теория аутопоэсиса в праве объясняет причину кризиса правового регулирования невозможностью в современном обществе регуляторами одной системы регулировать другие. Современное социальное государство детально регламентирует все сферы общества, но единственный регулятор, который оно может использовать это право, поэтому происходит его неизбежное разрастание. Между тем, увеличение позитивного права, регламентирование им экономики и иных частных отношений приводит зачастую к потере его эффективности. Право в условиях государства «всеобщего благоденствия» перегружено политическими регуляторами, что вызывает трудности в переводе с кода одной системы на другой. Так, Н. Луман приводит пример с законодательством об окружающей среде, которое не достигало своих целей, теряло свою силу, так как согласовывалось с системой существующих законов [36]. Политическое воздействие должно учитывать самостоятельность правовой системы, в противном случае оно не достигает своей цели. В германское антитрестовое законодательство регулярно вносятся поправки политического характера, что затрудняет его толкование и применение [37]. Поэтому сторонники концепции аутопоэсиса считают необходимым изменить понимание правового регулирования. Наиболее детально данная проблема разработана Г.Тойбнером, который предлагает концепцию косвенного правового регулирования. Косвенное правовое регулирование можно проиллюстрировать на примере трудового права, которое лишь устанавливает параметры для принятия сторонами решений.

[1] На такие аспекты указывает современный социолог П.Штомпка.

[2] См.: Тихомиров Ю.А. О модернизации государства /Журнал российского права. 2004.№4.С.3-17.

[3] Бусова Н.А. Модернизация, рациональность и право. Харьков, 2004. С.8.

[4] Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне., М 2003. С.8.

[5] Ю.Хабермас указывает, что после введения в 1950-х годах в оборот термина «модернизация», «…с тех пор оно характеризует теоретических подход, который, перенимая постановку вопроса у Макса Вебера, разрабатывает её научными и теоретическими средствами социального функционализма / Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне., М 2003. С.8.

[6] Категория «Модерн» в отличие от термина «модернизация» употребляется довольно давно, например, Гегелем, как синоним категории «новое время» / Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С.228.

[7] Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С.95.

[8] Цит. по Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М.,2003. С.7.

[9] Там же. С.8.

[10] Вебер М. Основные социологические понятия // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С.628.

[11] Вебер М. Хозяйственная этика мировых религий // Вебер М. Избранное образ общества. М., 1994. С.66.

[12] Вебер М. «Объективность» социально- научного и социально-политического познания // Вебер М. Избранные произведения. С. 389.

[13] Weber M. Economy and Society. 1978. vol. P. 656.

 

[14] Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М, 1990. С.206.

[15] Такая трактовка идей М.Вебера была присуща, в частности Т. Парсонсу.

[16] Федотова В.Г., Кросс Ш. Православие, Вебер и новый русский капитализм // ОНС. 2006. №2. С.41.

[17] Белл Д., Иноземцев В.Л. Эпоха разобщенности. Размышления о мире XXI века. М., 2007. - С. 72.

[18] Графский В.Г. Гражданское общество, правовое государство и право // Государство и право. 2002. №1. С.45.

[19] См.: Фурс В.Н. Философия незавершенного модерна Юргена Хабермаса. Минск, 2000. С.30.

[20] См.: Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне., М 2003. С.122-123.

[21] См.: Альтерматт У. Этнонационализм в Европе. М., 2000. С.250.

[22] Единственным автором, исследовавшим право и правовое регулирование в коммуникативном контексте является А.В. Поляков: Общая теория права. СПб., 2004. С.623.

[23]См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С.26.

[24] Комаров С.А. Общая теория права в схемах и определениях. М., 1996. С.9.

[25] О различных подходах в отечественной науке к определению правового регулирования см.: Осипов М.Ю. Правовое регулирование как динамическая система / Право и политика. 2006.№11.С.17.

[26] Честнов И.Л. Антропология правового регулирования // Актуальные проблемы теории и истории государства и права: Тезисы международной научно- теоретической конференции. СПБГУ МВД. 2003. С.22.

[27] Пиголкин А.С. Законодательная техника. М., 2000. С. 251.

[28] Nottage L.

[29] Habermas J. The Theory of Communicative Action. Vol.2. – P.357.

[30] Ж.Л. Бержель Общая теория права. М., 2000. С. 286.

[31] Habermas J. The Theory of Communicative Action. Vol.2. – P.357.

[32] Susskind R.E.

[33] Хайек Ф. Дорога к рабству. Вопросы философии. 1990. №12.

[34] Авторами категории «аутопоэсис» являются чилийские нейрофизиологи Ф.Варела и У.Матурано.

[35] Luhmann N. Sociological Theory of Law. – London, Routlege&Kegan Paul, 1985. – P. 166.

[36]. Luhmann N. Sociological Theory of Law. – London, Routlege&Kegan Paul, 1985. – P. 243.

[37] Там же. С.60

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: