Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 17 глава

In diem debitor adeo debitor Должник по сделке, заключенной
est, ut ante diem solutum под начальным условием, является
repetere поп possit. должником настолько, что нельзя

требовать возвращения уплаченно­го раньше срока.

Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже имущества неоплатного должника (bonorum emptio).

Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произ­вела эффект в момент ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (films familias) домовладыка будет рассмат­риваться как обладатель выгод по ней с момента совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д. При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на стороне приобретателя до наступления срока не существует.

Раздел IV ЗАЩИТА ПРАВ

Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате.наступления определенных юридических фактов или со­вершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретен­ного права) на исковую защиту своего требования и в соответствую­щем связывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет со­бой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы. Познакомившись в предыдущем разделе с мате­риальным (субстанциальным) аспектом субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты римского граждан­ского процесса.

Правовое требование как выражение нормативности социаль­ного поведения на индивидуальном уровне предполагает необхо­димость соответствия конкретного притязания всеобщему прави­лу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретато­ра правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта инте­ресов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его инте­ресы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта¹. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.

Однако эффект судебного спора — как результата выявленно­го конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеоб­щего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,

¹ Лишь в уголовном процессе государство представляет само себя, по­скольку его предметом является правонарушение публичного значения.

Раздел IV. Защита прав

которая не может быть учтена формальными средствами. Добива­ясь реализации своего требования через суд, субъект активизи­рует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить на­личие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик прину­ждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное дейст­вие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно от­личается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно пото­му, что суд — на основе формального подхода к ситуации — пре­одолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и инте­реса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной сто­роны отношения защищен другим иском — об исполнении судеб­ного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восста­новлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: суб­станциальном (материальном) и процессуальном. Первый отно­сится к степени независимости индивида от внешнего социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй — выражает формы и проце­дуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как про­явления автономии воли всех субъектов правового общения. Пра­вовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех учас­тников оборота, поэтому реализация правового требования огра-

Раздел IV. Защита прав

ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от ус­мотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобла­дающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает ав­тономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его' абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязатель­ного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.

Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность². Однако это внимание к процессу­альным средствам не означает поверхностного отношения римс­ких юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile ("Ad Sabinum"), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: "ius est", "hoc iure utimur", "ius habet", "idque iuris est", "licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare". В ком­ментариях "Ad edictum" и проблемных сочинениях ("Responsa", "Digesta", "Quaestiones") юристы, характеризуя правовую ситуа­цию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: "potest agere", "actionem habeo", "(in)utile actio est", "iudicium locum habet", "actio nascitur", "actio datur", "actio competit", "licet (potest) actionem experiri"), но эта манера не оп­равдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как "системе исков".

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуаль­ный, но и материальный смысл: "agere" относится не просто к по­пытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически зна­чимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не ска­жут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным пра­вом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист-

² Так что немецкая доктрина говорит об "aktionenrechtliches Denken" (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.

Раздел IV. Защита прав

ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и толь­ко тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure). Cels., 3 dig., D. 44,7,51:

Nihil aliud est actio quam ius Иск — это не что иное, как пре-
quod sibi debeatur, iudicio следование по суду существующего
persequendi. на своей стороне права.

Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстини­ана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in perso­nam) формулярного процесса ("iudicio persequi", то есть "per formu-lam persequi"), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному пра­ву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.

В соответствии с основными типами прав в материальном аспек­те — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in rem и actiones in personam.

Gai., 4,2—3:

In personam actio est, qua Личный иск — это тот, посредст-
agimus cum aliquo, qui nobis вом которого мы ведем процесс про-
vel ex contractu vel ex delicto тив того, кто обязан в нашу пользу
obligatus est, id est cum in- или из контракта, или из деликта,
tendimus DARE FACERE то есть когда мы претендуем, что
PRAESTARE OPORTERE. нам должны что-либо дать в собст­
венность, сделать, обеспечить.
3. In rem actio est, cum aut Вещным иск является, когда мы
corporalem rem intendimus претендуем, что нам принадлежит
nostram esse, aut ius aliquid или телесная вещь, или что нам
nobis competere, veluti utendi следует какое-либо право, например:
aut utendi fruendi, eundi право пользования, право пользования
agendi aquamve ducendi vel и извлечения плодов, право прохода,
altius tollendi prospiciendive; прогона скота, провода воды или
<aut cum> actio ex diverso право запретить [соседу] строить
adversario est negativa. выше определенной высоты или за-

слонять вид; или когда иск, напро­тив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного пра­ва, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определен­ность достигается только в момент установления процесса (litis

Раздел IV. Защита прав

contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, от­вечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При лич­ном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекра­щается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъек­том того же права, на которое он претендовал.

Указанному выше различию целей процесса — получить су­дебное решение и добиться на его основе изменения действитель­ности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством "законного иска").

Глава 1 Процесс посредством законных исков (lege agere)

"Lege agere" ("искать посредством закона") означает "certis verbis agere" — искать в суде посредством определенных, фикси­рованных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчине-нии иска получает ритуальное значение, когда сам факт произ­несения слов — в соответствии с древними магическими пред­ставлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модаль­ность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезна­чимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших "законных исков" — legis actio sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора ("in hire" — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было за­труднительно представить в суд целиком, — "vindicia") и заявля­ли по очереди:

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 173

HUNC EGO HOMINEM EX ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК IURE QUIRITIUM MEUM ES- ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИ-SE AIO. SECUNDAM SUAM РИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕЮ ПО-CAUSAM, SICUT DIXI, ЕССЕ ЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, TIBI, VINDICTAM INPOSUI. ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.

В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуля­ция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключи­тельную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику³. Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов формулируют содержание претензии. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий ма­гистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструк­тивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: "IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI" ("Я совершил право так, как виндицировал"); тогда ему предлагалось принести присягу. "QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO" ("Если ты виндицировал непра­ведно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов"). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni⁴) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма⁵, так что он мог быть и принесен в жертву богу.

3 "TIBI" — dativus eticus.

⁴ Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что впоследствии
сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500
или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму
1000 ассов и более, а также при споре о статусе свободного лица сумма
sacramentum была 500 ассов, в остальных случаях — 50.

⁵ "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она со­
провождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска
(sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности и опреде­
ляло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сход­
ную функцию aes играл в актах per aes et libram.

Раздел IV. Защита прав

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомне­ние в праведности виндикации. Тем самым процесс превра­щается в следствие об iniuria — противоправном поведении ли­ца, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь ("meum esse"), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право ("ius feci").

Gai., 4,16:

Deinde sequebantur quae cum Затем следовало то же самое, что

in personam ageretur; postea и при личном иске. После этого

praetor secundum alterum претор постановлял о виндициях в

eorum vindicias dicebat, id пользу одного из них, то есть

est interim aliquidem pos- присуждал кому-то владение на

sessionem constituebat, eum- время [разбирательства], и прика-

que iubebat praedes adver- зывал ему дать противнику пору-

sario dare litis et vindicia- чителей в споре и виндициях, то

rum, id est rei et fructuum; есть в отношении вещи и ее пло-

alios autem praedes ipse doe; других же поручителей полу-

praetor ab utroque accipiebat чал от обеих сторон сам претор

sacramenti, quod id in publi- для обеспечения уплаты суммы

cum cedebat. присяги, поскольку он передавал ее

в казну.

Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, ин­формации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной отве­тственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, на­чатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.

Указанная смена предмета судебного разбирательства от­ражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу лич­ного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятво­преступления.

В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (в суде), то рассмотрение форма-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 175

лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem (перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксаци­ей — litis contestatio (засвидетельствование спора, определе­ние предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными права­ми, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Этот момент заслуживает особого внимания: специфика про­цесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключи­тельная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правово­го общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их кон­фликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положе­ние, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкрет­ному конфликту придается форма типичного спора по такому во­просу, и выносится стандартное решение в соответствии с нор­мой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавли­вается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, ко­торая считается обществом нормальной для данного случая. Тре­бование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem (посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назнача­лась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой ста­дии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio приме­нялся только в случаях, предусмотренных законом: для защи­ты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента "Институций" Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой ин­формации заслуживает внимания гипотеза, что сферу примене­ния legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тес­ной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:

Раздел IV. Защита прав

EX SPONSIONE ТЕ MIHI Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛ-
X MILIA DARE OPORTERE ЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ
АЮ: ID POSTULO AIAS AN НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОЮ
NEGAS? ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОД-

ТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ТЫ ЭТО ИЛИ ОТРИЦАЕШЬ?

Если ответчик говорил "АЮ", процесс заканчивался, посколь­ку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осужде­нию (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR- ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTIDES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: пред­мет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), кото­рая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Gell, 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.

Gai., 4,21:

Посредством наложения руки вчи­няли иск о таких делах, о кото­рых каким-либо законом было пред­писано, чтобы судились таким об­разом, например по закону XII таб­лиц об осужденном судебным ре­шением. Этот иск был таков. Ис­тец говорил так: "РАЗ ТЫ ПРИ­СУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛА­ТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИ­ЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАС­ПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я

Per manus iniectionem aeque <de> his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi-cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA-TUS) ES SESTERTIUM X MI­LIA, QUANDOC NON SOL-VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 177

IUDICATI MANUM INICIO, et НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОЮ К
simul aliquam partem corporis УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ,
eius prehendebat. Nee licebat НАЛАГАЮ РУКУ" — и сразу же
ivdicato manum sibi depellere хватал какую-либо часть его тела,
et pro se lege agere; sed vindicem Присужденному не дозволялось
dabat, qui pro se causam agere сбрасывать с себя руку и за себя
solebat; qui vindicem поп dabat, судиться законным образом, но он
domum ducebatur ab actore et давал заступника, который обычно
vinciebatur. брал на себя ведение дела в суде;

того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, свя­зана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, насту­павшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязан­ность подтверждена в общезначимой форме как особое личное под­чинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависи­мость, от которой должник не освободился уплатой (solutio -развязывание)⁶. Если первое судебное разбирательство по делу уста­навливает долг (и может быть эффективно заменено другими сред­ствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осу­жденного победителю первого процесса. Заступничество носит харак­тер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким обра­зом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на лич­ность должника связано с особым характером обязательств, при ко­торых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства дости­галось посредством manus iniectio, был затем расширен по анало­гии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi-lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro

⁶ Требовалась и ритуальная процедура освобождения от долга — solutio per aes et libram.

Раздел IV. Защита прав

iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с цего больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор-ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова "pro iudicato". Lex Furia testamentaria (II в. до н. э.), который также преду­сматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пере­смотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Mar-cia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.

Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жерт­венного животного, а также арендной платы за вьючное жи­вотное, если она была необходима собственнику для уст­ройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откуп­щик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспече­ния выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 179

мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies ne-fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публич­ный контекст ситуации.

Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредст­вом которого истребовалось исполнение обязательства по пе­реносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)⁷ на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выра­жается в самом его названии: condictio — это личный иск о соб­ственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избы­точности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждав­шего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового "законного иска" представляет собой попытку оживить старое судопроизвод­ство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует lex coloniae Genetivae luliae (c.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.

⇐ Предыдущая12131415161718192021Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: