 |
Глава 3. Досудебная стадия
|
|
|
|
Возбуждению производства по делу о банкротстве должника, т.е. судебным процедурам, может предшествовать осуществление процедур внесудебных. Эти процедуры проводят субъекты, указанные в Законе, без вмешательства суда.
Осуществление досудебных мероприятий не препятствует принятию судом заявления о банкротстве должника, т.е. любое применение норм конкурсного права без вмешательства суда может в любой момент быть пресечено обращением в суд указанных в Законе субъектов.
Досудебные процедуры - один из способов предупреждения банкротства. Телюкина М.В. употребляет понятие "предупреждение банкротства" как в широком, так и в узком смысле*(11). В широком смысле предупреждение банкротства - это система мероприятий, направленных на недопущение вынесения судом решения о признании должника банкротом. Эти мероприятия включают:
- мероприятия по предупреждении банкротства в узком смысле;
- мероприятия проводимые в стадиях: наблюдении, финансовом оздоровлении, внешнем управлении, мировом соглашении.
Осуществление этих мероприятий способно предупредить банкротство должника, т.е. его ликвидацию.
Мероприятия по предупреждению банкротства в узком смысле - это меры, направленные на недопущение судебного разбирательства, т.е. меры, связанные с устранением самих условий для обращения в суд с заявлением о банкротстве должника. Досудебные мероприятия применяются в период предбанкротного состояния должника, когда, во-первых, его платежеспособность уже пошатнулась; во-вторых, либо еще нет оснований для заявления о банкротстве, либо основания есть, но ими еще никто не воспользовался.
Правовой регламентации этих мероприятий посвящена гл. 2 Закона о банкротстве, которая называется "Предупреждение банкротства". Ряд авторов считают, что данное название представляется не вполне удачным, так как позволяет сделать чисто формальный вывод о том, что на предупреждение банкротства направлены только нормы данной главы (ст. 30 и 31 Закона), т.е. происходит смешение понятий "предупреждение банкротства" в широком и узком смысле. Так, Телюкин предлагает целесообразнее было бы озаглавить вторую главу Закона "Предупреждение подачи заявления о банкротстве" либо "Досудебное предупреждение банкротства".
|
|
|
Обязанность по осуществлению досудебных мероприятий по предупреждению банкротства возложена ст. 30 Закона о банкротстве на определенных субъектов. Это учредители (участники) юридического лица; собственник имущества юридического лица - унитарного предприятия; федеральные органы исполнительной власти; органы исполнительной власти субъектов Федерации; органы местного самоуправления. Указанные субъекты обязаны осуществлять определенные меры по финансовому оздоровлению должника однако за неисполнение данной обязанности каких-либо санкций Законом не установлено, поэтому данная обязанность может рассматриваться скорее как возможность, предоставленная должнику Законом или как право этих органов. Хотя теоретически за неисполнение любой обязанности субъект может быть привлечен к ответственности в соответствии с общими положениями гражданского права, причем в данном случае убытками будут являться как ущерб должника, потерявшего свое имущество, так и ущерб кредиторов, не получивших полного удовлетворения требований; правда, для того чтобы такую ответственность реализовать, необходимо будет доказать причинную связь между неисполнением указанной обязанности и убытками, расчет последних, представляется на практике также весьма проблематичным.
|
|
|
Какие же меры эти лица могут осуществлять:
конкретные мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности должника, применяемые либо самостоятельно должником, либо по соглашению с должником кредиторами, либо иными лицами;
досудебная санация в виде оказание финансовой помощи.
Исчерпывающего перечня конкретных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника, Закон не содержит. Исходя из анализа практики, можно составить примерный перечень таких мер:
1. проведение анализа финансового состояния должника, а также его контрагентов с точки зрения вероятности неисполнения обязательств;
2. прогнозирование экономической ситуации, а также факторов и последствий ее изменения на различных рынках; разработка и внедрение новой маркетинговой политики;
3. проведение реорганизационных мероприятий (например, присоединение либо слияние с платежеспособной компанией; выделение в отдельное юридическое лицо с целью ликвидации убыточного производства с соблюдением положений ст. 57-60 ГК РФ. Правда в этих случаях кредитор может потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательств должника с возмещением убытков, что в свою очередь может привести к банкротству даже вполне платежеспособного должника.
4. проведение структурной перестройку производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника; закрытие не перспективных производств, перепрофилирование деятельности. Теоретически возможна и продажа бизнеса либо одного из бизнесов должника, которая в этом случае будет проводиться в соответствии со ст. 132, 549-566 ГК РФ, Обращает на себя внимание тот факт, что продажа бизнеса в конкурсном процессе имеет некоторые льготы как для должника, так и для кредиторов по сравнению с обычной продажей бизнеса (например, при продаже предприятия в конкурсном процессе в состав имущества предприятия не включаются обязательства должника, т.е. предприятие реализуется свободным от долгов);
5. усовершенствование системы управления предприятием-должником. Это может быть как смена, так и усовершенствование (повышение квалификации, переподготовка) руководителей структурных подразделений, изменения в подходе к подбору кадров и т.д.;
|
|
|
6. достижение договоренностей с отдельными кредиторами о рассрочке, отсрочке погашения долгов, скидок с долгов, прощении долга и т.д. Возможно предоставление инвестиций под гарантии, залог или поручительство определенных лиц.
Эта мера актуальна, когда должник вследствие неустойчивости своего финансового положения не может предложить контрагентам сколько-нибудь серьезного обеспечения исполнения своих обязательств. Обеспечением, предоставляемым кредитору по обязательствам должника, может быть: залог, поручительство, банковская гарантия.
Залог предоставляется в соответствии с нормами пр. 3 гл. 23 ГК РФ, в которых устанавливается, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, взыскание будет обращено на предмет залога.
Поручительство предоставляется в соответствии с нормами пр. 5 гл. 23 ГК РФ; в результате поручитель обязывается солидарно с должником.
Следует отметить, что субъектами, которые могут в досудебном порядке принимать меры, направленные на финансовое оздоровление должника, являются, во-первых, лица, на которых лежит обязанность принимать такие меры: учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, органы исполнительной власти и местного самоуправления; во-вторых, лица, на которых указанная обязанность не лежит. Ко второй категории относятся любые лица - субъекты гражданского права.
В силу прямого указания в Законе такими лицами могут быть и кредиторы должника.
Таким образом, можно выделить две разновидности мероприятий по досудебному предупреждению банкротства - осуществление этих мероприятий без участия и без извещения кредиторов и соответственно с участием кредиторов.
Во втором случае соглашение должника с кредиторами о проведении каких-либо мероприятий: об оказании финансовой либо иной помощи, об отсрочке исполнения обязательств и т.д. очень напоминает мировое соглашение с фактической стороны. Но юридически, в соответствии с буквой Закона, такой договор нельзя назвать мировым соглашением. Соответственно нельзя в таких случаях применять нормы гл. 8 Закона. А это означает, что указанный договор, во-первых, может заключаться только единогласно всеми кредиторами, во-вторых, не обязывает кредитора в течение определенного времени не обращаться в суд с заявлением о банкротстве должника.
|
|
|
Следует отметить, что мировое соглашение между должником и кредиторами на данном этапе заключено быть не может, так как мировое соглашение - одна из процедур банкротства, т.е. конкурсного процесса. Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве
Меры по предупреждению банкротства могут применяться по соглашению должника с отдельным кредитором либо с третьим лицом. В литературе отмечается, что эти меры могут состоять в том, что "отдельные кредиторы предоставляют организации-должнику финансовую поддержку, в том числе в виде отсрочки (рассрочки) по уплате накопившейся задолженности либо скидки с долгов"*(12).
К этому можно добавить такие меры, как прощение долга (скидка с долгов по сути представляет собой прощение части долга); исполнение третьим лицом за должника его финансовых обязательств.
Закон предъявляет особые требования к осуществлению досудебной санации. Установлено, что размер финансовой помощи, оказываемой в порядке досудебной санации, должен быть достаточен для удовлетворения всех требований по обязательствам и обязательным платежам. Очевидно, речь идет о требованиях, срок исполнения которых наступил. Однако необходимо учитывать интересы и кредиторов, срок исполнения требований которых не наступил, а также интересы самого должника. Поэтому целесообразней здесь говорить о том, что размер финансовой помощи при досудебной санации должен быть достаточен не только для удовлетворения всех требований, но и для восстановления платежеспособности должника, т.е. для продолжения функционирования его в нормальном режиме, что повлечет своевременное удовлетворение требований кредиторов по мере наступления сроков их исполнения.
Таким образом, в порядке досудебной санации можно удовлетворить только все требования в полном объеме и только одновременно. Однако до осуществления санации возможны договоренности с отдельными кредиторами о различных рассрочках, отсрочках, скидках долгов и т.п. Осуществлять досудебную санацию могут любые субъекты, в том числе и коммерческие организации, так как в этом случае не следует смешивать досудебную санацию и дарение, цель которого - безвозмездная передача имущества одним субъектом другому, что между является восстановление платежеспособности должника, т.е. продолжение его нормальной деятельности. Конечно, в большинстве ситуаций финансовая помощь не будет безвозмездной; ее оказание сопровождается принятием должником на себя определенных обязательств в отношении санатора. Но даже если договор о проведении досудебной санации, заключаемый санатором и должником, не содержит никакого встречного предоставления (т.е. является безвозмездным), санатор имеет все равно какую-либо заинтересованность в судьбе должника. Еще один вопрос, который иногда возникает в связи с досудебной санацией: возможно ли проведение досудебной санации, т.е. удовлетворение всех требований кредиторов, без согласия самого должника (возможна ли договоренность "санатора" с каждым из кредиторов индивидуально, минуя должника)? Мне представляется, что это не возможно. Вряд ли это будет досудебной санацией. По сути в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника не только необходимо поставить в известность, но и непосредственно сам должник должен заключать такой договор.
|
|
|
Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор самостоятельно сможет заявить о банкротстве. Впоследствии этот новый кредитор сможет в порядке досудебной санации осуществить прощение долга.
В досудебной санации могут участвовать несколько субъектов, в этом случае договор должен предусматривать распределение обязанностей между ними и порядок получения встречного предоставления, если оно предусмотрено.
Досудебная санация по новому закону не может осуществляться из средств бюджета и государственных внебюджетных фондов, так как такое положения противоречит принципам рыночной экономики. По старому Закону это можно было осуществить.
Проведение досудебной санации возможно ровно до тех пор, пока кредитор, либо группа кредиторов, либо другие субъекты не обратятся в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника (сделать это может и сам должник, подав заявление о своем банкротстве). При наличии определенных признаков, о которых будет сказано ниже, суд обязан будет принять заявление, даже если должник представит доказательства осуществления досудебной санации (например, соответствующий договор, подписанный с санатором накануне). В случае принятия судом заявления о банкротстве дальнейшие мероприятия будут судебными, т.е. будут проводиться в соответствии с Законом о банкротстве под контролем суда. Заключенный, но не исполненный договор о досудебной санации в этом случае, прекращается по причине невозможности исполнения. Следует отметить, что и в дальнейшем допускается погашение требований кредиторов должника, но уже с соблюдением других правил.
Также хочу обратить внимание, на то, что в новом законе нет главы о добровольном объявлении о банкротстве должника. В Законе 1998 г. такое правило было закреплено в 11 главе, в которой было предусмотрено, что должник имеет право без суда при наличии определенных условий объявить себя банкротом. По Закону 2002 г. это сделать не возможно. Можно лишь в соответствии со ст.ст. 7, 203, 215 Закона должнику самому обратиться в суд с заявлением о признании банкротом. Таким образом, приоритет и окончательное решение по этому вопросу всегда теперь остается за арбитражным судом.
На мой взгляд такое решение законодателя является целесообразным, поскольку это позволяет защитить кредиторов от недобросовестных должников.
|
|
|
