Основные недостатки существующей правовой базы на этапе размещения государственного заказа

Полноценная система защиты прав государства при закупках товаров, работ и услуг для государственных нужд не выстроена. Финансовые гарантии выполнения государственных контрактов (наличие требований о подтверждении финансовой состоятельности участника размещения заказа и об обеспечении выполнения государственного контракта) не способны компенсировать высокие социальные и технологические риски ненадлежащего исполнения государственных контрактов.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 22 Федерального закона №94-ФЗ «не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе … за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом»).

Данное положение прямо запрещает государственному заказчику устанавливать квалификационные требования к участникам размещения заказа в качестве условия допуска к участию в конкурсе, что противоречит мировой практике размещения заказов, например, на выполнение НИОКР и разработку и поставку технически сложной инновационной продукции.

Вместе с тем возможность установления квалификационных требований в качестве одного из критериев оценки и сопоставления заявок при размещении заказов на выполнение работ и оказание услуг предусмотрена п. 1.1 ч. 4 ст. 28 Федерального закона №94-ФЗ. Однако, во-первых, установление квалификационных требований является правом, а не обязанностью заказчика (что также противоречит мировой практике размещения заказов на выполнение работ и оказание услуг, требующих специфических знаний, навыков и компетенций и (или) имеющих большое значение для обороноспособности и безопасности государства, обеспечения научно-технологического превосходства, сохранения культурного наследия и т.д.), а во-вторых, возможность установления квалификационных требований не предусмотрена при размещении заказа на поставки товаров, что неприемлемо в тех случаях, когда государство размещает заказ не на поставку существующей на рынке продукции, а на разработку и создание инновационной продукции по заказу государства и ее последующую поставку заказчику.

Правилами оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 №722 (далее - Правила), установлены следующие особенности оценки и сопоставления заявок:

) оценка заявок производится с использованием не менее двух критериев оценки, одним из которых является критерий «цена контракта» (цена контракта за единицу товара, работы, услуги), значимость которого не может быть менее 35% (п. 6 Правил);

) значимость каждого из критериев «расходы на эксплуатацию товара», «расходы на техническое обслуживание товара», «срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг» не может составлять более 10%, при этом сумма значимостей при одновременном использовании указанных критериев не может составлять более 20% (п. 8 Правил);

) значимость каждого из критериев «расходы на эксплуатацию товара», «расходы на техническое обслуживание товара», «объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг» не может составлять более 10%, при этом сумма значимостей при одновременном использовании указанных критериев не может составлять более 20% (п. 9 Правил);

) значимость каждого из критериев «функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара», «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг», а также совокупная значимость указанных критериев не может составлять более 20%, а при размещении заказа на выполнение НИОКР и ряда иных работ (оказание услуг) из ограниченного перечня (установлен Федеральным законом №94-ФЗ и продублирован в Правилах) - не более 45% (п. 10 Правил).

Таким образом, нормы Федерального закона №94-ФЗ и рассмотренного подзаконного акта ориентированы преимущественно на бухгалтерскую экономию бюджетных средств, а не закупку качественных товаров, работ и услуг у квалифицированных и надежных поставщиков, исполнителей, подрядчиков и защиту интересов государства (в том числе с учетом предоставляемых гарантий качества товара, работ, услуг).

Вместе с тем даже экономия бюджетных средств авторами Правил понимается весьма однобоко - как экономия лишь на этапе собственно закупки, поскольку значимость таких критериев, как расходы на эксплуатацию товара, расходы на техническое обслуживание товара, срок и объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг установлена на весьма низком уровне.

В добавление к этому следует обратить внимание на тот факт, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 11 Федерального закона №94-ФЗ заказчик вправе (но не обязан) установить в качестве условия допуска к участию в конкурсе требование об отсутствии потенциального участника размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков, исполнителей, подрядчиков, т.е. за заказчиком сохраняется право привлекать к реализации государственного заказа поставщиков (исполнителей, подрядчиков), ранее проявивших недобросовестность (ненадежность) и занесенных в соответствующий реестр.

Ключевым недостатком законодательства о размещении заказов, из которого вытекают и многие другие его недостатки, является то, что оно не учитывает особенности отдельных групп товаров, работ, услуг. Федеральным законом №94-ФЗ устанавливаются одинаковые правила и процедуры размещения заказов на товары массового производства, выполнение работ и оказание услуг, для которых существует функционирующий рынок, и заказов на выполнение работ и оказание услуг, для которых функционирующий рынок отсутствует, на разработку, производство и поставку сложной техники и технических систем. Закон ориентирован на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг, тогда как регламентация государственных закупок сложных работ и «интеллектуальных» услуг практически отсутствует.

Таким образом, установление единых правил размещения заказов без учета отраслевой и ведомственной специфики, отсутствие регламентации размещения заказов на сложную продукцию является серьезным недостатком действующего законодательства и снижает эффективность реализации государственной политики.

Серьезной проблемой при размещении заказов является обязанность государственного заказчика указывать в извещении о проведении конкурса (т.е., по сути, вопреки рыночной логике директивно устанавливать) начальную (максимальную) цену контракта. Ее изменение в сторону повышения невозможно даже в том случае, если это объективно необходимо для качественного выполнения работ и наиболее полного обеспечения государственных нужд. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона №94-ФЗ участники размещения заказа, предложившие цену контракта, превышающую начальную (максимальную), к участию в конкурсе не допускаются.

Вероятностный характер получения результатов с заранее заданными характеристиками при выполнении сложных работ приводит к определенной волатильности фактической стоимости работ, объемы и виды работ подвержены уточнению и корректировке в ходе их выполнения в зависимости от полученных результатов. Это позволяет говорить о необходимости и неизбежности в отдельных случаях корректировки предмета заказа и цены контракта. Кроме того, на фактическую стоимость реализации долгосрочного заказа может оказать и изменение внешних условий (включая конъюнктуру рынка). Однако Федеральным законом №94-ФЗ изменение условий государственного контракта, включая установленную цену, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В соответствии с п. 4.1 ч. 4 ст. 9 Федерального закона №94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, а согласно ч. 5 ст. 9 изменение условий контракта в ходе его исполнения по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается.

Любопытно, что в соответствии с п. 6.7 ч. 6 ст. 9 Федерального закона №94-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и характеристиками товара, указанными в контракте. Однако в данном случае возникает вопрос о том, найдутся ли такие альтруистичные поставщики, которые поставят более качественный товар по цене менее качественного. Заметим, что в отношении работ и услуг даже такая возможность законом не предусмотрена.

Таким образом, перечислены наиболее заметные недостатки существующей правовой базы на этапе размещения государственного заказа.