 |
Глава 4. Мусульманское право как разновидность религиозного права
|
|
|
|
Мусульманское право представляет собой систему норм, выражающих в религиозной форме волю и интересы религиозной знати, которые изначально санкционировались и поддерживались теократическим мусульманским государством. Сложившись в своей основе еще в VII—X вв., в период становления и развития феодальных отношений в арабском халифате, мусульманское право неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в переводе с арабского — «путь следования») и составляет собственно то, что называют мусульманским правом[21].
Согласно догмам ислама мусульманское право открыл Аллах и довел его до всего общества и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом.
Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда — один из с непременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха» и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха[22].
Незыблемая основа мусульманского права — Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.
|
|
|
Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни как кодекс мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.
Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен знать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе определенное толкование.
Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд.
Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако он не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, или даже как преимущественно юридический акт.
Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, содержащиеся в Коране.
Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха, и он будет всегда счастлив. А те, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы».
|
|
|
Наряду с чисто религиозными и философско-религиозными в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Например, предписания правоверным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание давать убежище «многобожникам», если «они у тебя этого попоосили»: приюти такого человека, «пока он не услышит слова Аллаха». Это требования быть твердым в вере, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, которые уклоняются от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои доверенности и договоры», «соблюдают свои молитвы» и т. д. А если кто «устремится за это», иными словами, нарушит данные императивные по своему характеру заповеди, то он будет рассматриваться как нарушитель («те уже нарушители»).
Коран предписывает быть благодарным и справедливыми («И устанавливаете вес справедливо и не уменьшайте весов»), проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется».
В Коране имеется множество и других аналогичных по характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно и неимперативно, оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.
Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в то время (VII— IX вв.) — время становления и развития мусульманского права — богословов и. юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.
|
|
|
Сунна есть своеобразный итог толкования Корана самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне[23]. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне, помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.
Среди них следует выделить так называемую Иджму — согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях верных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.
При выработке Иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения», и б) чистота и непоколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он — Аллах — един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один». Эти две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны согласованных мнений, решений богословских и юридических авторитетов.
Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием «кияс». Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или Иджмой предписаний в отношении новых, не предусмотренных этими источниками права случаев.
|
|
|
В научной литературе применительно к мусульманскому праву неоправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Р. Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.
К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе».
Согласно теории мусульманского права — государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании не господин, а слуга права. Мусульманское право создается самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.
Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о полной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений.
Суд тоже мог осуществляться в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же — специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль, отношение населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.
Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие рассуждения типа «Тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа». Или; «Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежествен и судит на основе невежества, то он попадет в ад». Были и такие предостережения: «Судейство — это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освоболиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось».
|
|
|
Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять ее. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя. Для того чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое неудовольствие.
Мусульманское право, констатирует в связи с этим Р. Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей».
Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права.
Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения.
Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.
Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон»,— говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.
Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше- и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.)[24].
Мусульманское право приспосабливалось к изменяющимся условиям с помощью не только актов суверена, обычаев и соглашений, но и так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который распространяется. Утверждается, что данный запрет касается лишь частных лиц, но не банков и других соответствующих им институтов.
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусульманином.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение.
В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права».
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующих развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, вестернизации, влияния западного права на правовую систему мусульманских стран.
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде, то, и они весьма разнообразны. Но все вместе и каждая в отдельности они обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификации законодательства, реорганизации судебных систем и пр.
Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда мусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что иные правовые системы будут непременно подвергнуты не только рецепции западных правовых институтов, вестернизации, но и одновременно исламизации.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В моей работе были рассмотрены основные черты наиболее значимых правовых систем современности. В заключение хотелось бы сказать, что конечно, как нет ничего совершенного, так и нет совершенной правовой системы. Каждая из них имеет свои плюсы и минусы. Романо-германская правовая система, к которой относится и наше государство, имеет большое количество плюсов. Так как она четко кодифицирована, с ней легче работать в юридической практике. С другой стороны, так как ее основа состоит из законов, она менее гибкая, чем англосаксонская правовая система, где основную роль играют прецеденты. Но правоприменительная деятельность в этой правовой системе достаточно затруднена из-за бессистемности и недостаточной кодификации права.
Сейчас время когда правовые системы стран мира сближаются, приобретают все больше общих черт. Быстро растет роль международного права, в особенности международного экономического торгового право и, естественно, это не может не повлиять на право самих государств. Так в странах принадлежащих к романо-германской правовой системе все больший вес приобретает судебный прецедент, в странах с англосаксонской правовой системой наблюдается тенденция к кодификации и увеличению роли закона.
Для романо-германской правовой семьи характерны:
более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;
схожесть – юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;
преобладание материального права над процессуальным;
наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.
Разумеется, что для этого российская правовая система должна идти своим путем, но вместе с основными правовыми системами современности. При этом не следует избегать ориентира на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандарты, в частности романо-германской правовой семьи.
Романо-германская правовая семья дает России не только исторически оправданный и упрочившийся выбор юридических конструкций (правопонимание, система и источники права, правоприменение), но и другие преимущества, вытекающие из признания общепризнанных принципов и норм международного права частью правовой системы России.
Для России, в которой происходит коренная перестройка ее правовой системы, огромное значение имеет использование правового опыта других стран. Именно поэтому, как было сказано выше, развитие этой отрасли правовой науки особенно актуально в настоящее время.
ЛИТЕРАТУРА
Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М. - 2003.
Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций. Свердловск, 2003.
Бабаев В.К., Баранов В. М., Толстик В. А. Теория государства и права в схемах и определениях М 2005.
Бержел Ж.Л. Общая теория государства и права / Под редакцией В. Н. Даниленко. М 2000.
Большой юридический словарь под редакцией А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских // М 2000.
Вишневский А.А. Каноническое право в Западной Европе. М., 2004.
Григонис Э. П. Теория государства и права: курс лекций СПб 2002.
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2001.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ ности. М., 1996.
Енгибарен Р. В., Краснов Ю. К. Теория государства и права М 2006.
Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 2002.
Коваленко А. И. Общая теория государства и права: ТЕИС. 2006.
Комаров С. А. Общая теория государства и пава: курс лекций М 2006
Комаров С. А. Общая теория государства и права. Саранск. 2005.
Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М. 2007.
Морозова Л. А.. Теория государства и права: учебник М 2002.
Муромцев Г.И. Конституции арабских государств. М., 2002.
Мухаев Р. Т.. Теория государства и права: учебник для вузов М 2001.
Назаренко Г. В.. Теория государства и права: учебное пособие М 2006.
Общая теория государства и права: учебник для юридических вузов / под редакцией А. С. Пиголкина. М 2006.
Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 2003.
Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1999.
Саидов А.Х. Введение в правовые системы современности / Отв. ред. В.А. Туманов. Ташкент. 2003.
Саидов А.Х. Основы мусульманского права: Курс лекций. Ташкент, 2003.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 2003.
Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 2001.
Спиридонов Л. Н. Теория государства и права: учебник М. 2001.
Сырых. В. М. Теория государства и права: учебник М 2001.
Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Ис точники права. М., 2000.
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманская государственно-правовая доктрина // Современное буржуазное государственное право. М., 2000. Кн. 1.
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. М., 2001.
Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1999.
Теория государства и права / Под. ред. А. И. Денисова. М. - 2003.
Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. - М. - 2006.
Теория государства и права: Курс лекций / Под редакцией Н. И. Матузова и А. В. Малько М 2006
Теория государства и права: учебник / Ответственный редактор Г. Н. Манов. М 2006.
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
Туманов В.А. Вступительная статья // Французская республика: Кон ституция и законодательные акты. М., 1999.
Французская Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1999.
Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права // Мусульманское право. М., 2004.
Хидоя: Комментарии мусульманского права / Отв. ред. А.Х. Саидов. Ташкент, 2003.
Цвайгерт К, Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1999. Т. 1.
Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1999. Т. 2.
[1]Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2001; Давид Р., Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М., 2001; Саидов А. Л. Введение в сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В. А. Туманова. М., 2000.
[2] Словарь русского языка. Т. II. С. 54.
[3] Философский энциклопедический словарь. С. 256.
[4] Григонис Э. П. Теория государства и права: курс лекций СПб 2002. с. – 202.
[5] Коваленко А. И. Общая теория государства и права: М.: ТЕИС. 2006. с. - 235
[6] Мухаев Р. Т.. Теория государства и права: учебник для вузов М 2001. с. – 325.
[7] Мухаев Р. Т.. Теория государства и права: учебник для вузов М 2001. с. – 328.
[8] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 2003. с. – 128.
[9] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. с. – 254.
[10] Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 2001. с. – 85.
[11] Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 2001. с. – 90.
[12] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. с. -325
[13] Косарев А. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права. Калинин, 1997. с. – 127.
[14] Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: 2001 с. – 340.
[15]Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М. 2007. с. – 389.
[16] Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М. 2007. с. – 391.
[17] Общая теория государства и права: учебник для юридических вузов / под редакцией А. С. Пиголкина. М 2006. с. – 228.
[18]Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. с. – 57.
[19] Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 2002. с. – 31.
[20] История государства и права зарубежных стран. Часть 1 / Отв. ред. О. А. Жидков и Н. А. Крашенинникова. М., 2006. с. 359.
[21] Хрестоматия по исламу. М., 2004. с. 9.
[22] Хрестоматия по исламу. М., 2004. с. 9.
[23] Общая теория государства и права: учебник для юридических вузов / под редакцией А. С. Пиголкина. М 2006. С. 379.
[24] Мухаев Р. Т.. Теория государства и права: учебник для вузов М 2001. с. – 391.
|
|
|
