 |
Глава 1. Основные положения назначения и производства программно-технической экспертизы.
|
|
|
|
Министерство образования и науки Российской Федерации
Уральская государственная юридическая академия
Институт юстиции
Кафедра юридической психологии и судебных экспертиз
Экспертиза контрафактной продукции
(Реферат)
Выполнила: Берсенева О.В., студентка 512 группы;
Проверил: доцент, кандидат юридических наук Кузнецов П.С.
Екатеринбург, 2010
Введение.
Трудно себе представить современную жизнь без электронно-вычислительных машин, прототипом которых были обычные счеты, тем более что жизнь каждого из нас так или иначе связана с электроникой, будь то обыкновенная машина или, например, автомат по принятию платежей на сотовый телефон.
Вступившая 1 января 2008 г. в законную силу четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации детализировала регулирование прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, приняты два Постановления Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам от 19 июня 2006 г. N 15 и по уголовным делам от 26 апреля 2007 г. N 14 о практике рассмотрения указанных дел о защите авторских и смежных прав, а также информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".
Но нарушения в сфере интеллектуальной деятельности причиняют вред не только авторам и иным правообладателям, но и общегосударственным интересам, в частности, это является правовым аспектом политико-экономической задачи увеличения ВВП.
В связи с этим в данной работе, я попытаюсь раскрыть основы экспертизы контрафактной продукции или программно-технической экспертизы.
|
|
|
Глава 1. Основные положения назначения и производства программно-технической экспертизы.
Экспертиза программного обеспечения - системообразующее доказательство по делам о защите авторских прав, имеет основополагающее значение. Как по гражданским, так и уголовным делам заключение эксперта является, по сути, "квалифицирующим" признаком нарушения авторского права. Так, по гражданским делам необходимо подтвердить факт принадлежности авторского права правообладателю и факт использования данного права ответчиком, по уголовным - выполнение обвиняемым ряда (или одного) альтернативных действий (приобретение, хранение, перевозка), совершаемых в целях сбыта, или само использование объектов авторских прав. Причем последнее является общим элементом в предмете доказывания как по уголовным, так и гражданским делам, в одном случае является объективной стороной состава преступления, в другом - обстоятельством, на которое ссылается истец как в основание своих требований и возражений (ст. 56 ГПК РФ).
Под использованием программ для ЭВМ высшей судебной инстанцией предлагается, в частности, понимать "совершаемые без согласия автора... воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера)... распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка... модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения". В связи подобным легальным толкованием законодательства об авторском праве в части использования программ для ЭВМ и складывающейся правоприменительной практикой заключение эксперта становится необходимым звеном в предмете доказывания, так как "суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав", например путем воспроизведения, распространения, модификации и т.п. Необходимым оно является еще и потому, что во всех случаях заключение эксперта позволяет определить (подтвердить или опровергнуть) период использования программ для ЭВМ (с даты инсталляции (создания) до момента удаления относительно реального времени), точное и правильное наименование и конфигурацию, принадлежность авторских прав, а также их объем в соответствии с техническими характеристиками программы, последнее, как уже отмечалось, облегчает задачу в установлении правильной стоимости экземпляра произведения или авторских прав на его использование.
|
|
|
Однако специальные познания, необходимые при производстве экспертизы, могут относиться не к любой отрасли знания - науке, технике, искусству или ремеслу. Исключение составляют правовые знания, которыми должен обладать правоприменитель. Еще Пленум ВС СССР в своем Постановлении от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" специально указал, что "суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию". Встречающиеся иногда на практике попытки экспертов решать юридические вопросы (например, о причинах преступления, юридической квалификации преступления) неправомерны. Поэтому следственные органы и суды не должны предлагать экспертам вопросы правового характера, так же как и они, даже обладая познаниями в какой-либо отрасли науки и техники, не вправе сами проводить исследования для решения вопросов, требующих специальных, но не юридических познаний. Эксперт может исследовать только обстоятельства конкретного уголовного дела, которые отражены в представленных ему материалах.
В связи с тем, что экземпляры произведений считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушают авторские права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, то понятие контрафактности является правовым и вопрос о контрафактности экземпляров произведений перед экспертом ставиться не может, поскольку вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение по ним не могут выходить за пределы специальных познаний лица, которому поручено проведение экспертизы, однако обратное отношение возможно - эксперт вправе ответить на вопросы, хотя и не поставленные перед ним, об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, но в пределах своих специальных познаний (см., например, ч. 2 ст. 204 УПК РФ).
|
|
|
Так, мировой судья судебного участка N 2 Октябрьского района г. Екатеринбурга при постановлении оправдательного приговора по уголовному делу в отношении Б. необоснованно указал:
Экспертом сделаны выводы о наличии признаков контрафактности программного продукта "1С: Предприятие. Бухгалтерский учет. Типовая конфигурация. 7.7 Сетевая версия", авторские права на которую принадлежат ЗАО "1С", тогда как перед ним ставился вопрос только по наличию признаков контрафактности программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации "Microsoft". Вопрос о наличии признаков контрафактности программных продуктов, авторские права на которые принадлежат ЗАО "1С", не имел отношения к предмету экспертного исследования и не был указан следователем в постановлении о назначении экспертизы, в связи с чем суд полагает, что эксперт вышел за рамки своих полномочий, поскольку в его распоряжение не предоставлялись оригинальные образцы продукции правообладателя - ЗАО "1С".
В связи с этими обстоятельствами суд считает, что данное заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку получено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Заключение эксперта о наличии признаков контрафактности программного обеспечения не может быть положено в основу приговора.
|
|
|
Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.
Считается, что слово "контрафакт" пришло в русский язык из французского и образовано из двух составляющих: contre ("против") и faire ("делать") - contrefacon, что в переводе с французского означает "подделка, контрафакция", т.е. в лексическом понимании контрафакт - синоним подделки.
В связи с этим в юридической практике, видимо, из-за иностранного происхождения данного понятия периодически возникают проблемы в правоприменении, причем проблемы такого уровня, что на это приходится обращать внимание нижестоящих судов судам субъекта Федерации.
Так, заместитель председателя Курганского областного суда вынужден был сделать следующие разъяснения председателям районных (городских) судов области:
хотя определение понятия контрафактного экземпляра произведения или фонограммы, данное в п. п. 3, 4 ст. 48 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", ничего общего не имеет с понятием подделки, тем не менее в различных пособиях и публикациях, претендующих на освещение юридического аспекта применения ст. 146 УК РФ, даются рекомендации по проведению специальных экспертиз с целью определения контрафактности экземпляра аудиовизуального произведения или иного объекта авторских и смежных прав.
Тем самым активно внедряется ложное понимание вопроса применения ст. 146 УК РФ с позиций доказывания качества контрафактного экземпляра, его подделки или фальсификации, в то время как необходимо доказывать сам факт нарушения авторских и смежных прав физическим лицом, которое исходя из положений ч. 2 ст. 48 Закона РФ "Об авторских и смежных правах" является нарушителем авторских и смежных прав по одному лишь признаку умышленного невыполнения требований настоящего Закона при использовании объектов авторского права и смежных прав. И при определении контрафактности экземпляров и наличия или отсутствия состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, нужно в первую очередь, учитывая бланкетность данной нормы, просто сверить деятельность лица при использовании объектов авторского права и смежных прав с предъявляемыми к ней ограничениями и требованиями этого Закона и соответствующих положений Гражданского кодекса РФ, не ставя перед экспертом вопросы правового характера, разрешение которых отнесено к компетенции следователя, прокурора и суда.
|
|
|
К сожалению, по подавляющему большинству уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 146, 147 и 180 УК РФ, следователи органов прокуратуры, а в некоторых случаях и суды как на одно из основных доказательств контрафактности ссылаются в обвинительных заключениях именно на заключение эксперта, не уделяя должного внимания формулировке обвинения в совершении преступления и перечисленным выше ключевым моментам в доказывании наличия признаков его состава.
Как показывает изучение уголовных дел, органы расследования, как правило, не предпринимают мер к установлению правообладателей путем взаимодействия с организациями, занимающимися проблемами интеллектуальной собственности, поскольку не имеют представления о предмете доказывания по данной категории уголовных дел, требующих глубокого изучения и уяснения содержания смежного законодательства иной отраслевой принадлежности.
Вот почему перед экспертом может быть поставлен только вопрос о признаках контрафактности программы, которые он может обнаружить в силу своих специальных познаний в сфере информационных технологий. Вместе с тем законодатель предлагает рассматривать также признаки контрафактности материальных носителей, в которых выражено произведение (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), что вызывает определенное недоумение, во-первых, каким образом использование материального носителя может нарушать авторские права на произведение, ведь сам материальный носитель не является объектом авторских прав и какое-либо его использование не может их нарушать, во-вторых, как правило, материальный носитель не принадлежит правообладателю (за исключением оригинальных CD-, DVD-дисков), в-третьих, право собственности на материальный носитель, в котором выражено произведение, не зависит и не взаимосвязано с авторским правом на это произведение (ст. 1227 ГК РФ), а про авторские права на сам носитель и говорить не стоит. К тому же, если следовать логике законодателя, будет ли материальный носитель считаться контрафактным, если выраженное в нем произведение является лицензионным? Вряд ли.
Таким образом, понятие контрафактности относится к самому произведению, выраженному на каком-либо носителе, а не наоборот, следовательно, использование материального носителя, в котором выражено произведение, приводит к нарушению исключительных прав на это произведение только в том случае, если такой материальный носитель (его характеристики, оболочка, полиграфия и т.д.) выступает внешним признаком контрафактности произведения, выраженного в нем, а сам материальный носитель обладает признаками "кустарного" способа производства, например, не соответствует заводской маркировке (отсутствует код IFPI на концентрическом кольце CD- или DVD-диска, низкое качество полиграфии на нерабочей поверхности компакт-диска) или не отвечает требованиям безопасности (нет соответствующей сертификации ноутбуков или комплектующих системного блока ЭВМ), иными словами, присутствуют признаки нелегального ввода в гражданский оборот указанных материальных носителей. При этом необходимо учитывать, что, например, компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются.
Представляется, что сущность программно-технической экспертизы состоит не столько в специальных познаниях эксперта, сколько в ее основных отличительных признаках, которыми являются предмет, объект и методика экспертного исследования, взятые в совокупности.
Если с объектом экспертизы более или менее все понятно (это не материальный носитель информации, в котором выражено произведение, а само произведение как идеальный объект), то с остальными компонентами - нет. И первостепенное значение имеет предмет экспертизы, поскольку именно он определяет выбор методики исследования.
Всякая экспертиза назначается и проводится для установления фактов, а в нашем случае - признаков контрафактности, которые могут и должны устанавливаться с помощью различных процессуальных средств (протоколом осмотра места происшествия, актом осмотра судебным приставом-исполнителем с участием специалиста в качестве предварительной обеспечительной меры по иску, актом проверочной закупки и др.). Однако не только к одним признакам контрафактности сводится предмет программно-технической экспертизы, поскольку определяющую роль играют фактические обстоятельства дела, при которых происходило использование объектов авторских прав.
В литературе различаются понятия конкретного и родового (видового) предмета экспертизы. Родовой (видовой) предмет определяет компетенцию эксперта данной специальности, возможности данного вида экспертизы, конкретный предмет - это круг вопросов, решаемых данной конкретной экспертизой. Последний не может выходить за рамки родового предмета. Именно конкретный предмет экспертного исследования обусловливает выбор методики ее проведения, наделяя, с одной стороны, эксперта полномочием исследовать материалы дела, участвовать в процессуальных действиях, задавать вопросы участникам судопроизводства и тому подобное лишь в случаях, когда это имеет отношение к предмету проводимой им экспертизы (ч. 3 ст. 57 УПК РФ, ч. 3 ст. 85 ГПК РФ), а с другой - участников процесса, присутствующих при производстве судебной экспертизы, правом давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету исследования.
Согласно сказанному в зависимости от способа использования объектов авторских прав можно выделить как минимум пять различных предметов программно-технической экспертизы:
- сформированный в связи с использованием нелицензионного программного обеспечения конечными пользователями (end-user case);
- сформированный в связи с предустановкой нелицензионного программного обеспечения на вновь приобретаемые ЭВМ или его инсталляцией на уже эксплуатируемые ЭВМ (hard disk loading case);
- сформированный в связи с распространением программ на компакт-дисках типа CD, DVD в сборниках, изготовленных "кустарным способом" (CD-case);
- сформированный в связи с использованием не по назначению специальных версий программ (академические, не для продажи);
- сформированный в связи с высококачественной подделкой оригинальных носителей информации.
Последние два на практике встречаются достаточно редко, поэтому мы рассмотрим первые три наиболее распространенные предмета программно-технического исследования.
|
|
|
