Возрождение естественного права

Теории, развитые в последнее время в области правовой философии, достигли столь значительного уровня детализации и учета тонкостей, что применение этих теорий к таким традиционным ярлыкам как «позитивизм», «реализм», или «естественное право» скорее исказит, чем прояснит ситуацию. Все эти теории содержат очень важные прозрения, и не удивительно, что современные авторы имеют тенденцию к заимствованию из каждой теории самых лучших ее элементов. Но так и должно быть, поскольку цель философии права заключается в достижении наиболее ясного взгляда на право, а не в том, чтобы придерживаться каких-то идеологических пристрастий, не принимающих во внимание заслуг из других теорий.

Однако вопреки многим возражениям, похоже, что многие современные авторы выражают свои симпатии определенным взглядам, которые не так уж неправильно считать по своему характеру чем-то вроде естественного права. Эти взгляды не имеют грандиозных метафизических и теологических претензий, и в общем свободны от неопределенности и путаницы, присущих Аквинскому, не делая попытки создать полной моральной теории и увязать эту теорию с правом самым неправдоподобным образом. В этом смысле, взгляды в духе естественного права гораздо более скромны по сравнению с классическими взглядами, которые были раскритикованы нами в предыдущих разделах этой главы. Так что же делает эти взгляды «естественным правом»? А ответ прост: различные авторы, которых мы будем обсуждать в этой главе, утверждают, что связь между правом и моралью, хотя и не такую всепроникающая и доминирующая, как в классической теории естественного права, все же не так случайна и слаба, как это полагали традиционные позитивисты типа Остина. Существуют интересные логические и концептуальные связи между правом и моралью, и таким образом, полный анализ концепции права требует по крайней мере обращения к некоторым моральным концепциям.

Даже Харт, который полагал себя правовым позитивистом, готов сделать несколько уступок теории естественного права, и защищать то, что называл «минимальным содержанием» теории естественного права. Надо признать, говорит Харт, что право и мораль являются главными социальными институтами, регулирующими человеческое поведение в отношении к центральных человеческих ценностей. По этой причине необходимо существуют некоторые пересечения содержания морали и содержания права - то есть, право и мораль будут, по крайней мере частично, говорить о тех же самых вопросах и касаться тех же самых проблем. И поскольку эти вопросы и проблемы в некотором смысле являются «естественными» чертами человеческого существования, не так уж неправильно ссылаться на необходимое пересечение в содержании между правом и моралью как на уступку, хотя и минимальную, естественной теории права. Рассмотрим пять факторов, характеризующих условия человеческого существования: (1) Люди хотят жить и быть в безопасности, но их жизнь подвержена угрозе со стороны человеческих существ. (2) Люди приблизительно равны по силе, способностях и интеллекте, и поэтому могут выиграть от кооперации. (3) Люди ограничены в своем альтруизме, и часто мотивируются собственными интересами. Поэтому они не всегда могут кооперироваться. (4) Люди живут в условиях относительной скудности - ресурсы ограничены, и доступ к ним может быть расширен для каждого индивида только при кооперации. (5) Люди ограничены в понимании и знании и в своей способности контролировать самих себя.

Конечно, говорит Харт, если бы человеческие существа радикально отличались в этих пяти аспектах (будучи более или менее одаренными), тогда были бы отличны друг от друга природа морали и природа права, потому что они являются просто институциональными способами выражения основных особенностей человеческой жизни. И по этой причине многое в нашем моральном и правовом языке зависят от этих черт. Таким образом, эти «естественные» факты имеют более, чем просто случайную или эмпирическую связь с нашими моральными и правовыми концепциями.

Согласно Харту, имеется по крайней мере одно необходимое пересечение между правом и моралью: оба являются институтами, имеющими дело с одними и теми же проблемами. Конечно, различные правовые системы могут использовать самую разнообразную технику и принципы обращения с этой техникой – например, свободный оплачиваемый труд и рабский труд имеют дело с решением продовольственной проблемы, так чтобы общество могло выжить в условиях скудости. Поскольку некоторые правовые решения основных проблем человеческого существования явно будут аморальными, должно быть ясно, что правовая система может быть обращена к «минимальному содержанию» естественного права и в то же время все еще приносить большое зло.

Другой современный автор, который защищает разумно скромную концепцию естественного права – это Лон Фуллер. Он пытается показать, что правдоподобная версия теории естественного права (устанавливающая необходимую связь между правом и моралью) может быть выведена из двух основных положений своей позитивистской теории: (1) правовая теория должна концентрироваться на системе законов, а не на частных случаях, в качестве единицы анализа; и (2) правовые системы (по крайней мере, некоторые из них) выгодно рассматривать как системы правил. Конечно, соглашается Фуллер, критики теории естественного права оправданно считают, что многие правовые правила все еще являются таковыми, даже если они глубоко аморальны. Но могут ли эти правила рассматриваться в качестве закона, если они являются частью целой системы, которая глубоко аморальна? Фуллер отвечает на этот вопрос отрицательно. Аморальная система не будет правовой системой просто потому, что она не будет системой правил. Что означает, спрашивает Фуллер, контроль за человеческим поведением посредством правил. Контроль будет минимальным в том случае, если люди получают публичные советы, будучи предупрежденными о том, что определенные виды предосудительного поведения имеют на себе ценовой ярлык, ведут себя в соответствии с этим. Это позволяет им избежать трат, избегая соответствующего поведения, что делает жизнь предсказуемой и устойчивой.

Но что, если «правила» были введены в действие произвольно (например, когда подобные случаи трактуются неодинаково), или же никогда не публиковались, или же правила имели обратную силу, или же изменялись от одного случая к другому, или же были безнадежно неясными, или же давали властям столь большую свободу, что никогда не были предсказуемы? В подобных случаях было бы бессмысленно получить контроль над поведением людей с помощью правил, потому что слово «правило» в данном случае было бы шуткой или употреблялось бы в ироническом смысле. Такие так называемые системы правил были бы ничем иным, как средством контроля через произвол и каприз человека, облеченного властью. Фуллер использовал в качестве примера нацистскую Германию, в которой контроль осуществлялся по большей части без правил – люди могли задерживаться полицией просто по прихоти обладающих властью людей. Система могла бы содержать в ней некоторые индивидуальные правила, страдающие от описанных патологий, но в целом система, в рамках которой для действия властей были бы характерны произвол и секреты, вообще не была системой правил. И если Харт был прав, говоря, что правовая система есть система правил, то в описанной нами ситуации не будет правовой системы вообще. Такое объяснение позволяет понять, почему мы склонны говорить, что нацистская Германия, в добавок ко всем ее особенностям, отклонилась от идеала «верховенства закона».

Почему такие теории являются видом теории «естественного права»? Потому что, говорит Фуллер, размышление показывает, что такие максимы как «Трактовать подобные случаи подобным образом», «Не применять законы с обратной силой», «Не держать законы в тайне» и так далее являются явными примерами правил, которые требуют моральных ценностей справедливости или честности. Вероятно, наиболее легко распознаваемыми примерами несправедливости являются примеры того, как люди, обладающие властью (например, судьи), благоприятно относятся к одним, и неблагоприятно к другим при полном отсутствии между теми и другими каких-либо правовых черт (например, судье кто-то больше нравится внешне, или судья предпочитает какой-то пол, или класс). Конечно, подобие случаев устанавливается правилами. Таким образом, для того, чтобы система была правовой (поскольку для этого требуется, чтобы она была системой правил), система должна быть такой, чтобы огромное большинство правил удовлетворяло определенным моральным требованиям справедливости или честности – беспристрастности при отправлении правосудия, честного ведения дел, и так далее. Эти требования, называемые Фуллером «внутренней моралью права», или «моралью, которая делает возможным право», конечно, только формальны или процедурны по природе - то есть, они не налагают ограничений на содержание правовых правил. По этой причине, пишет Харт, комментируя взгляды Фуллера, следует понимать, что выполнение моральных ограничений Фуллера все еще совместимо с весьма большим неравенством.

Наконец, мы должны рассмотреть взгляды в духе «естественного права» Рональда Дворкина – в частности, представленные им в его влиятельной книге Рассматривая права серьезно. Взгляды Дворкина широко обсуждались и дебатировались, и такой интерес определяется, с моей точки зрения, тремя соотносящимися между собой факторами: (1) Больше, кто-либо другой из философов права, Дворкин в своих работах обращается к действительной юридической практике. Приводимые им случаи используются для разъяснения философии, а философия используется для разъяснения этих случае, и все это к взаимному обогащению. (Упор Дворкина на то, что имеет смысл применения философии при разрешении действительных судебных случаев, является наследием правового реализма). (2) Дворкин является тонким и сильным критиком правового позитивизма в том виде, который он получил в работах Харта, а известно, что работа получает большую известность, если в ней подвергаются критике уже установившиеся и считающиеся важными взгляды. Дворкин полагает, что модель Харта судебного решения в трудных случаях дефектна, потому что фокусируясь на правилах, она упускает из вида те способы, которые используются существенно и необходимо для апелляции к тому, что считается моральным по своей природе. (3) Наконец, делая упор на важности истории права, его традиций и «моральных принципов, которые лежат в основе институтов общества и права» в качестве ограничений при осуществлении судопроизводства, Дворкин демонстрирует, как радикально ограничена апелляция к морали в праве. Никакая сама по себе правовая апелляция, какими бы похвальными они ни были, не является необходимой частью правовых решений, и в правовом отношении допустимы лишь те моральные апелляции, которые образуют часть, в явном или скрытом виде, моральных традиций системы. (Таким образом, Дворкин, не прослеживая все законы к некоторому окончательному правилу распознавания, все же принимает что-то аналогичное позитивистскому понятию происхождения в качестве наиболее важного элемента правовой значимости; это наследство позитивизма присутствует даже у одного из самых ярых критиков позитивизма).Одним словом, Дворкин больше, чем какой-либо автор, попытался свести вместе и синтезировать самые лучшие достижения предшествующих теорий о природе права. Поскольку он писал почти исключительно по проблемам судебных решений, и поскольку с его точки зрения такие решения необходимо включают моральный элемент, неправильно будет считать, что тенденции «естественного права» являются доминирующими в его мышлении. Но они определенно доминируют у тех авторов, которые пишут о теории Дворкина.

В качестве прелюдии к обсуждению теории судебных решений Дворкина давайте вернемся на время к правовому позитивизму. Дело в том, что Дворкина беспокоит в первую очередь теория судебного решения Харта; и Дворкин рави свою собственную теорию в качестве альтернативы Харту, который стал центральной фигурой у Дворкина при изложении его собственной теории.

Общепризнанной слабостью книги Харта является то, что в ней не содержится развитой теории судебных решений, и поэтому не совсем ясен его взгляд на этот вопрос. Мы, как и Дворкин, ограничены тем, что Харт написал, и итогом в этом отношении можно считать следующее: Право есть система правил. Следовательно, судья часто просто применяет правила чисто механически. Некоторые правила, однако, содержат термины, которые имеют «открытую текстуру», то есть, применимы в определенных случаях, но при этом остается неясным, в какой степени они применимы в «пограничных» случаях. Рассмотрим термин «движущееся средство», как он употребляется в правиле, запрещающем управлять таким средством в состоянии алкогольного опьянения. Ясно, что для такого употребления подходящи случаи, когда под таким средством имеется в виду автомобили, грузовики и автобусы, но что сказать о мопедах, велосипедах или же роликовых коньках? Здесь правило становится неясным, и дает судье значительную степень свободы в своем решении относительно применения этого правила. Поскольку само правило не отвечает на эти вопросы, нельзя сказать. что судья механически применяет правило. Что же тогда судья делает? Согласно Харту, в этих случаях судья творит законы, и нет причины игнорировать это обстоятельство. Поскольку законодатели не могут предусмотреть всех возможных фактических ситуаций, которые могут возникнуть (например, изобретение мопеда), и поскольку они (подобно остальным людям) могут иметь ясность относительно своих целей и ценностей, нет никакой возможности создания ими такого правила, которое не содержало бы элементов неясности или неопределенности. Творческое действие судей по усмотрению в качестве помощников законодателей представляется жизненно важным способом заполнения пробелов в законодательстве по мере их возникновения.

Согласно Дворкину, проверка таких моделей как модель Харта состоит в исследовании действительных правовых случаев, и анализе того. в какой мере эта модель искажает их. Дворкин полагает, что такое искажение главным образом присутствует. Дворкин полагает, что дихотомия, по которой судья либо занимается законотворчеством, либо интерпретирует и применяет правила, является сверхупрощением. Правовые институты, частью которых являются судьи, в некоторых отношениях слишком богаты, а в других отношениях – слишком бедны, чтобы поддержать предлагаемую Хартом «модель правил». Они слишком богаты в том. что предлагают не просто правила, но разнообразные других правовых стандартов в принятии решений – и некоторые из них моральных по своей природе. Они являются слишком ограниченными в том, что не дают судье свободы действовать по своему усмотрению, о чем говорит Харт. Теория судебного решения Харта является, таким образом, ошибочной, и следствия этой ошибочности для общей программы правового позитивизма огромны, по причинам, которые будут далее.

Для обоснования своей критики «модели правил» Харта дворкин приглашает нас рассмотреть два судебных случая (которые представляются «трудными случаями»). В одном случае (Riggs versus Palmer), речь идет о наследнике, которому дедушка завещал состояние, и который убил этого самого дедушку. Получит ли внук наследство? Суд допустил, что все постановления относительно завещания наследства («правила») соблюдены буквально. Язык правил тут не содержит ничего неясного. Эти правила гласят «собственность должна быть передана убийце, если сила а воздействие правил никаким образом и ни при каких обстоятельствах не находятся под контролем или не изменяются»????? Однако суд не наградил убийцу наследством. Он обнаружил, что можно «контролировать и заменять» правило, установив основание для этого следующим образом: «Все законы, как и контракты, могут быть подконтрольны и подвластны общим фундаментальным максимам общего закона. Никому не позволено получать выгоду от своих проступков или же приобретать собственность преступным образом».??? Это совсем не применение правила, а скорее, отклонение правила на основании других рассмотрений.

Другой случай (Henningsen versus Bloomfield Motors Inc.) - где покупатель при- обрел автомобиль, и подписал контракт, в котором ответственность продавца была ограничена только лишь заменой неисправных частей. Покупатель получил повреждение из-за дефектов в автомобиле, и подал в суд, требуя возмещения расходов на лечение, хотя это не входило в контракт. Хотя единственным документом был контракт, по которому производитель не обязан был нести расходы по лечению, суд встал на сторону покупателя. Допуская важность принципа, что в отсутствие мошенничества «человек, не прочитавший контракта перед его подписанием, не может впоследствии освободить себя от принятых обязанностей» (принцип, который поддерживает производителя), суд посчитал, что есть другие факторы, которые должны быть приняты во внимание: (1) «свобода компетентных сторон при заключении контракта является важным фактором»; (2) «свобода заключения контракта не является столь неизменной доктриной, чтобы не допускать его квалификации в областях, с которыми контракт имеет дело»;??? (3) кроме того, есть «специальные обязательства», которые возникают в сложном обществе, производящим такие сложные и потенциально опасные устройства как автомобиль; (4) «основной доктриной является то, что суд не может служить инструментом нечестности и несправедливости»; (5) наконец, суд не может позволить торг, в котором одна сторона пользуется экономические нужды другой. Таким образом, производитель должен нести ответственность, вопреки отграниченной ответственности согласно контракту, имея ввиду несправедливость контракта.

Наиболее интересной особенностью этих случаев, согласно Дворкину, является то, в них нет апелляции к правилам – в самом деле, здесь даже присутствует перечеркивание соответствующих правил. Являются ли в этом случае правила частью законодательства, как того добивался Харт, то есть, используют ли они дискреционную власть для установления социальной цены и выгоды точно таким же образом, как это происходит с законодательством? Дворкин отвечает на этот вопрос отрицательно. В этих случаях судья определенно апеллирует к ценностям; но он не свободен, как был бы свободен законодатель, в апелляции просто к любой ценности. Если бы марксист был выбран в парламент, и тем самым стал законодателем, он мог бы с полным пониманием своей институциональной роли голосовать за ликвидацию частной собственности, исходя из убеждения, что она является злом, некоторой формой воровства. Судья не обладает такой свободой. Потому что обладай он такой свободой, в случае с автомобилем он должен был бы встать на сторону потребителя, апеллируя к моральной вере в то, что капитализм надо поставить на колени.

Судья явно не имеет подобного рода «законодательной» дискреции. Судья законным образом апеллирует к ценностям, но это должны быть ценности, встроенные в правовую систему, которую он представляет. Судья будет часто говорить, например, о том, чему учит «обычное право» и будет при этом приводить некоторые стандарты справедливости или честности. Конечно, существуют моральные стандарты, и хотя они не могут быть отождествлены с практикой конкретного общества, они не могут быть отделены от такой практики. В этом отношении они отличаются от абстрактного и идеализированного морального теоретизирования таких философов как Платон или Маркс, которые заклеймили всю мораль своего общества, и от теологических утверждений религиозных учителей (например, Христа), которые объявляли общество грешным, и от моральных убеждений, выведенных из других культур (например, Востока). Не высказывая одобрения по поводу каждого морального предписания своего общества, судья выполняет собственно свою роль, привлекая общую мораль общества, в котором он живет, и обеспечивая резоны, которые могли бы быть приняты всеми размышляющими членами этого общества.

Дворкин называет такую апелляцию к общим стандартам справедливости и честности апелляцией к принципам, и считает, что принципы имеют несколько важных отличий от правил. Правила, говорит он, применяются в манере «все ли ничего». Например, существует правило, что некоторые случаи требуют трех свидетелей, и в этом случае свидетельство будет значимым. Если же свидетелей меньше трех, тогда свидетельство незначимо, и тут нет никакого противоречия. А что будет, если одно правило противоречит другому правилу? Имея в виду характер «все или ничего» правила, следует либо отказаться от одного из этих правил вообще, или же модифицировать одно из правил с тем, чтобы получить исключение, или же признать, что одно правило перечеркивает другое в случае их конфликта. Если государство имеет правило «никакому человеку нельзя отказать в работе по причине его проживания в каком-либо месте» и правило, что «работники полиции должны жить в том районе, где они работают», тогда одно из правил должно быть либо признано недействующим, либо модифицировано, например, «никакому человеку нельзя отказать в работе по причине его проживания в каком-либо месте, за исключение работы в полиции».

Применение же принципов, говорит Дворкин, идет с применением совсем другой логики. Принципы не имеют характера «все или ничего», или же «да или нет».Они могут совмещаться, и в то же время противоречить друг другу в применении к одному и тому же случаю. Это, однако, не означает, что принцип должен контролировать результат рассмотрения дела, или что принцип, не делающий этого, следует отбросить или же его надо модифицировать. Немодифицированный принцип может применяться к широкому кругу случаев, но иметь решающее значение только для некоторых из них. Дворкин назвал это свойство (существенное для принципов, но не присутствующее в правилах), весом. Например, иногда получается так, что человек извлекает выгоду из неправильных своих поступков, и это позволяется ему в рамках права. Вот иллюстрация этого: доктрина неблагоприятного обладания??? утверждает, что если я совершаю неправильное действие, состоящее в прогулках довольно долгое время по вашему участку, я приобретают право ходить по вашему участку. Означает ли это, что следует отбросить или модифицировать принцип «ни один человек не должен извлекать выгоду из своих неправильных поступков»? Нет. Это просто означает, что принцип был перечеркнут или перевешен другими принципами в этом случае, но не других случаях. (Вероятно, принцип, применимый в случае неблагоприятного обладания???, состоит в том, что жизнь человека не должна быть разрушена внезапным запретом на право делать то, что он привык, полагая, что он может делать это). Таким образом, некоторые принципы могут конфликтовать друг с другом в конкретных случаях. Можно спорить, какой из этих принципов имеет больший вес, но бесспорным является то, что каждый из них является существенным для рассмотрения дела, и что он должен быть принят во внимание. Те принципы, которые проигрывают в конкретном случае (в отличии от правил, которые проигрывают), не следует модифицировать или отказываться от них, потому что их существенность остается неизменной, даже если они перевешены другими принципами.

Каждый принцип – победивший или проигравший – однажды может вернуться неизменным и нетронутым. Принципы являются резонами, а резон не перестает быть резоном, даже хорошим резоном, просто потому, что в конкретном случае некоторые резоны оказались более принудительными. Существуют значительные разногласия по поводу того, преуспел ли Дворкин в проведении четкого различия между правилами и принципами. Давайте предположим на момент, что он преуспел в этом. И все-таки мы все еще можем спросить, а зачем оно? Харт говорит, что в сложных случаях судья взвешивает ценности в квазиправовой манере для того. чтобы интерпретировать неясные правила. Дворкин говорит, что в сложных случаях судья идет за пределы правил, и взвешивает различные принципы. В какой степени это различие представляет собой нечто большее, чем просто вербальное различие? Как Харт, так и Дворкин согласны в том, что в сложных случаях судья выходит за пределы правил и обращается к ценностям. Имеет ли какое-нибудь значение то, называем ли мы это обращение правовым обращением к принципам или же правовым действием?

Есть две причины в пользу того, что такое различение вполне значимо. Во-первых, по изложенным выше мотивам, правовая модель не схватывает степени того обстоятельства, в какой судьи ограничены рассмотрением только определенных ценностей (логикой их роли как судей в конкретной системе права). Вспомним, что Харт не говорит в действительности, что судьи свободны в рассмотрении любой ценности или цели. Скорее, он говорит, что судья «склонен к учету исходной цели». Таким образом, его модель является не совсем «законодательной, как это сперва ему показалось. Законодатели в самом деле имеют право действовать по усмотрению в строгом смысле этого слова, то есть, они свободны рассматривать любой вопрос как открытый для обсуждения и пересмотра (даже не всегда самым мудрым образом). Ситуация с судьями совсем другая. Поскольку они связаны принципами системы, частью которой являются, процесс принятия ими решений всегда ограничен и стуктурирован этими принципами. Они проявляют возможность действий по усмотрению только в том слабом смысле, что должны использовать свое суждение для наилучшего понимания и взвешивания соответствующих принципов.

Это ведет нас ко второй причине того, почему различие между законодательной (или строгим действием по усмотрению) моделью и моделью принципов (или слабого действия по усмотрению) является важным. В зависимости от того, какую модель мы принимаем, мы будем иметь совсем различные взгляды относительно того, что требуют стороны в сложном процессе. Согласно законодательной модели, сторона просит суд при рассмотрении ее случая основывал свое решение на концепции, что было бы наилучшей политикой для достижения блага общества как целого. (Поскольку правила слишком неясны для того, чтобы дать ей какие-то права, ее роль перед судом должна главным образом состоять в том, чтобы побудить суд к некоторым законодательным действиям в надежде, что законодательство позволит ей выиграть дело). Согласно модели принципов, сторона просит от суда защиты своих прав. Хотя может не существовать разрешающей процедуры для непротиворечивого ответа на вопрос «Если даны веса всех соответствующих принципов, имеет ли сторона в процессе права?», модель принципов утверждает, что такой вопрос должен направлять ход мысли суда. С точки зрения Харта утверждение «Я имею право выиграть???» не имеет смысла, когда сложные случаи проигрываются. Дело в том, что права и обязательства, согласно Харту, являются просто следствиями правовых правил. И признаком трудных случаев является, конечно, то, что они недоопределены такими правилами.

Однако с точки зрения Дворкина это утверждение вполне осмысленно, если оно включает в себя демонстрацию и взвешивание принципов, более убедительное, чем это делается судом. Расходящиеся во мнениях судьи, судьи, отменяющие решения низших судов, и апелляции адвокатов являются иллюстрацией подобного смысла, и ясно, что модель Дворкина обращена к ним. Эти люди апеллируют и расходятся по поводу законов, и не говорят, что как если бы их задачей было просто политическое балансирование всего спектра социальных интересов (или убеждений судей в необходимости такого балансирования). Они утверждают, что определенные клиенты имеют право выиграть, а не просто то, что хорошо бы, если бы эти клиенты выиграли. Является ли это их убеждение заблуждением, или же оно представляет собой важный контрпример законодательной модели Харта строгого действия по усмотрению?

Если общая атака Дворкина на «модели правил» хорошо обоснована, каковы следствия этой атаки для правового позитивизма? В основном их два. Первое состоит в том, что резкое разделение позитивизмом морали и права находится под угрозой ликвидации, потому что Дворкин показал, что принципы, к которым производится апелляция, и которые мы хотели бы считать моральными, являются центральной частью процесса принятия решений в юриспруденции. (Примеры Дворкина взяты из англо-американского права, и поэтому неясно, считает ли он союз права и морали особенностью только этой системы права, или же он присущ любой правовой системе. Позитивизм склонен к перовому варианту). Второе состоит в том, что общие принципы права, которые Дворкин считает центральными, не могут быть сделаны значимыми, как это имеет место с правилами, прослеживанием их происхождения к некоторому «правилу распознавания».В связи с принципами можно говорить о происхождении, как оно имеет место в моральных основаниях той или иной правовой системы, но это гораздо более слабое понятие происхождения, чем то, которое можно найти у Харта и других позитивистов.

Некоторые авторы (например, Дж.Рац и Р. Сарториус) в попытке «спасти» Харта предполагали, что мы не должны настаивать на жестком и просто формальном утверждении правила распознавания, и должны рассматривать его как гибкое или неполностью специфицированное утверждение. Если так понимать правило распознавания, правовые принципы Дворкина могли бы быть прослежены, в конце концов, к правилам распознавания. Однако, как указывал Дворкин, в той степени, в какой неопределенно правило распознавания, в той же степени будет трудна идентификация значимого закона – а ведь в этом состоит главная привлекательность правового позитивизма.

Мы уделили столь много внимания атаке Дворкина на модель позитивистской модели правил только для того, чтобы подчеркнуть то, что Дворкин отрицает. Но перед тем. как завершить наше обсуждение, мы должны исследовать его собственную теорию права более детально, особенно его теорию судебного решения в сложных случаях. Он называет свою теорию «тезисом о правах», и к рассмотрению этого тезиса мы сейчас и приступаем.

В простейшей формулировке этот тезис выглядит так. Даже в сложных случаях судебные решения вводят в действие права на принцип. В самом деле, мы можем сказать, что апелляция к принципу есть просто «аргумент, что судебное решение уважает права индивидов или групп индивидов». Что такое права? Это, как предполагали ранее теологически или метафизически настроенные авторы прошлого, не есть что-то такое, встроенное в наши души с целью отражения угрозы секулярной тирании – то есть, не то, что хотел заклеймить Бентам, когда он описывал естественные права как «нонсенс на ходулях». Права есть просто моральное утверждение конкретного логического характера. Для того, чтобы понять этот характер, Дворкин предлагает противопоставить апелляцию к правам апелляции другого сорта – апелляцией к тому, что он называет рассмотрением «политики».Аргумент политики (который можно найти в истинно законодательном органе) есть аргумент, согласно которому некоторое решение считается обоснованным, потому что оно продвигает некоторые коллективные цели (например, общее благосостояние) общества – цели, установленные в ходе попыток открытия различных предпочтений и интересов, которые должны быть приняты в расчет. Решение о преследовании определенной политики на основании веры, что это будет способствовать национальной безопасности, и таким образом, общему благосостоянию, будет в этом смысле политическим, хотя, вероятно, и не рациональным. Понимая сейчас, чем является аргумент от политики или коллективных целей, мы можем теперь рассматривать аргумент о правах как аргумент о том, что индивиды или группы могут уважаться или защищаться определенным образом на основании других рассмотрений, нежели политические. Дворкин писал: «Индивидуальные права есть политические тузы в руках индивидов. Индивиды имеют права, когда по некоторым причинам коллективная цель является недостаточным обоснованием для нанесения им ущерба». Можно было бы назвать такие права «естественными», что не приносит особого вреда, если все, что при этом имеется в виду, состоит в следующем: права, даже если они не отражены в законе, должны быть признаны законными, вероятно, по причине того, что моральные ценности предполагаются нашим правовым порядком.

Тезис о правах Дворкина имеет интересное следствие – тезис, который может быть назван тезисом «ответа на права»??? Когда на кону права, будь то конституционные права или другие права, всегда имеется корректный ответ на вопрос «Кто имеет права на выигрыш?» Мы склонны сомневаться в этом тезисе, потому что не существует механической процедуры разрешения, которая позволит нам знать наверняка, достигнут ли правильный ответ, но отсутствие такой процедуры определения правильного ответа не доказывает, что не существует правильного ответа. Предположим, что технология микроскопа не была бы изобретена по причине некоторых ограничений в оптике. Означало бы это – просто потому, что мы не могли бы открыть этого – что не существует правильного ответа на вопрос «Существуют ли столь малые организмы, что они невидимы простым глазом?» Или предположим, что доказательство полноты для пропозициональной логики не было обнаружено просто по причине ограниченного человеческого интеллекта. Следовало бы отсюда – просто по причине того. что мы никогда не узнали бы этого – что не существует правильного ответа на вопрос «является ли пропозициональное исчисление полным?».

Единственная приемлемая модель судебного решения, говорит Дворкин, это та, в которой судья рассматривает себя как человека, который ищет правильный ответ на вопрос «Кто имеет права?» Это его институциональная роль, и именно в этом лежит отличие от законодателя, который может основывать свое решение на концепции коллективного блага. Роль судов при демократическом режиме состоит не в том, чтобы дать еще один законодательный орган для осуществления мажоритарного правления; скорее, эта роль состоит в том, что идентифицировать и защитить права, и тем самым проверить или ограничить мажоритарные предпочтения. Даже традиционная концепция судьи как человека, который придает большой вес прецедентам в процессе принятия решений, имеет смысл, согласно Дворкину, только на основании принципа прав – а именно, принципа, что несправедливо или нечестно расстраивать законные ожидания, которые человек имеет на основании предыдущих судебных решений в подобных случаях. Этому принципу надо придать вес в тех случаях, где он уместен; в самом деле, сторона имеет права, которые и будут данным весом.??? Но насколько большой вес? На этот вопрос, конечно, нелегко дать ответ, но существует, согласно Дворкину, правильный ответ. И работа судьи состоит в поиске и артикуляции этого ответа.

Мы в этом случае имеем модель идеального или «философского» судьи, чья задача состоит в поиске в каждом сложном случае правильного ответа на вопрос «Кто имеет права на выигрыш?» Это будет включать тщательный анализ и взвешивание конкурирующих претензий на права, а также отчетливой формулировки общего теоретического рассмотрения прав – теории права – в которой этот случай проясняет другие случаи, и сам, в свою очередь, проясняется ими. Неудивительно, что Дворкин назвал такого судью «Гераклом».

Предположим, что мы приняли его общую модель. Мы согласимся с ним, что судья должен рассматривать себя как человека, который вовлечен в процесс принятия решений – то есть, в процесс поиска точного выражения и защиты прав для того. чтобы получить правильный ответ на вопрос «Кто имеет право выиграть в этом случае?» Как судья может сделать это? Какие интеллектуальные цели должен ставить перед собой судья, и какая рациональная техника должна быть использована при этом? Мы знаем, что никак незащищенное и интуитивное утверждение о правах («А вот они – я имею их по откровению»???) не сработает. Вместо этого мы хотим некоторого рода теорию прав, в которую могут вместиться и разрешены конкретные противоречия в правах. Но что значи<

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: