Г) Основная норма как трансцендентально-логический постулат

Чтобы понять сущность основной нормы, необходимо прежде всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некоторой реально установленной конституцией, созданной на основании обычая или посредством законодательной деятельности и в общем и целом действенной; а опосредованно основная норма соотносится с созданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом действенным правопорядком. В этой соотнесенности основная норма обосновывает действительность конституции и созданного в соответствии с ней принудительного порядка. Итак, основную норму не изобретают. Она не постулируется произвольно. Другими словами, не существует выбора между различными основными нормами, когда субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с этой конституцией актов истолковывается как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы. Только если постулируется эта основная норма, соотносящаяся с вполне определенной конституцией, т.е. если допускается, что должно вести себя в соответствии именно с этой конституцией, только в этом случае субъективный смысл вышеназванных актов можно истолковать как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, а конституируемые этими нормами отношения - как правоотношения.

При этом не имеет значения содержание самой конституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву.

Поскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с ним нормотворческих актов как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, то основную норму — как ее описывает правоведение – можно назвать трансцендентально-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием Кантовой теории познания). Кант спрашивает: как возможно свободное от всякой метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов посредством формулируемых естествознанием законов природы? Точно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых высказываний? Вот эпистемологический ответ чистого учения: это возможно при условии постулирования основной нормы "Должно вести себя так, как предписывает конституция", т.е. в соответствии с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в соответствии с предписаниями создателя конституции. Функция этой основной нормы состоит в обосновании объективной действительности правопорядка, т.е. установленных актами человеческой воли норм в общем и целом действенного принудительного порядка. Иначе говоря, функция основной нормы состоит в истолковании субъективного смысла этих актов как их объективного смысла. Для обоснования действительности позитивной (т.е. установленной актом воли) нормы, предписывающей определенное поведение, применяется силлогизм. В этом силлогизме меньшую посылку образует считающаяся объективно действительной норма (точнее, суждение о такой норме), согласно которой должно исполнять приказания определенного лица, т.е. вести себя в соответствии с субъективным смыслом этих приказаний; большую посылку образует суждение о факте: это лицо приказало, что должно вести себя определенным образом; а заключением служит суждение о действительности нормы, согласно которой должно вести себя именно таким образом. Норма, действительность которой констатируется в меньшей посылке, легитимирует таким образом субъективный смысл приказания, наличие которого констатируется в большей посылке, как его объективный смысл. "Должно исполнять приказания Бога. Бог приказал исполнять приказания родителей. Следовательно, должно исполнять приказания родителей".

"Обосновывающая" норма, объективная действительность которой утверждается в меньшей посылке, есть основная норма, если ее объективная действительность не ставится более под вопрос. Она не ставится более под вопрос, если ее действительность невозможно обосновать с помощью силлогизма. А это невозможно, если суждение об установлении этой нормы актом воли некоторого лица уже не может служить большей посылкой силлогизма. Так бывает, когда лицо, чьи приказания (согласно рассматриваемой в данный момент норме) должно исполнять, считается высшей властной инстанцией; например, если это Бог. Если действительность нормы не может быть обоснована таким образом, то ее следует поместить на вершине силлогизма в качестве меньшей посылки, но при этом сама она не может стать заключением последующего силлогизма, в свою очередь обосновывающего ее действительность. Это значит, что она постулируется в качестве основной нормы. Поэтому норма "Должно исполнять приказания Бога" в своем качестве обоснования действительности нормы "Должно исполнять приказания родителей" является основной нормой. Ведь теологическая этика, считающая Бога высшей нормоустанавливающей инстанцией, не может утверждать, будто кто-то другой предписал исполнять приказания Бога. Тогда это была бы какая-то высшая по сравнению с Богом инстанция. И если бы норма "Должно исполнять приказания Бога" считалась бы установленной Богом, она не могла бы служить основанием действительности установленных Богом норм, так как сама была бы установленной Богом нормой. Теологическая этика тоже не может установить эту норму (т.е. приказать исполнять заповеди Бога), поскольку она представляет собой отрасль знания и, следовательно, не может быть нормоустанавливающей инстанцией. Таким образом, норма "Должно исполнять заповеди Бога" в своем качестве основной нормы не может быть субъективным смыслом акта воли какого-либо лица. Но если основная норма не может быть субъективным смыслом акта воли, то она может быть только содержанием акта мышления. Другими словами, если основная норма не может быть желаемой нормой, а ее констатация в меньшей посылке силлогизма логически необходима для обоснования объективной действительности, норм, то она может быть лишь мыслимой нормой.

Поскольку позитивистская наука о праве считает высшей правовой властью создателя исторически первой конституции и потому не может утверждать, что норма "Должно исполнять приказания создателя конституции" представляет собой субъективный смысл акта воли некоей инстанции, высшей по отношению к создателю конституции (например, Бога или природы), то такая наука не может обосновывать действительность этой нормы с помощью силлогизма. Позитивистское правоведение может лишь констатировать, что эта норма предполагается (в вышеописанном смысле) как основная норма при обосновании объективной действительности правовых норм и, значит, при истолковании в общем и целом действенного принудительного порядка как системы объективно действительных правовых норм. Раз эта основная норма не может быть желаемой нормой, а значит, и желаемой правоведением (т.е. специалистом по правоведению), и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней) логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она может быть только мыслимой нормой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка, когда в общем и целом действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Поскольку основная норма есть только мыслимая, но не желаемая норма, то правоведение, констатируя основную норму, вовсе не стремится взять на себя функции нормотворческой власти. Правоведение не предписывает: "Должно исполнять приказания создателя конституции". Оно остается познавательной деятельностью и в своем эпистемологическом утверждении о том, что основная норма — это условие, при котором субъективный смысл акта создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл, как действительные нормы, - даже если смысл этих актов точно так же истолковывается и самим правоведением.

Предлагая теорию основной нормы, чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей, метаправовой норме (т.е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти): когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы - это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание.