Роль правового обычая и судебного прецедента как источников права

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы.[22] Общепризнано, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных (на уровне отдельных общин или сообществ), региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.[23]

Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. [24] Так, «Русская правда» представляет собой систематизированную запись наиболее важных обычаев. Такую же характеристику имеют, например, Законы Ману и Законы Хаммурапи. Значительное внимание к обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права разработано и отмечено Юлианом, который признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом, законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В. И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» считались синонимами. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М. Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что „законодательство старается лишь узаконить обычай».[25]

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного едино образного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

· носят локальный характер;

· тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

· их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

· их применение обеспечивается санкцией государства;

· отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики. [26]

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Таким образом, в современных условиях обычай в значительной степени потерял свою роль источника права, однако о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований, т. е. обычаи остаются источником права, ибо, чтобы установить, что в обществе является справедливым, необходимо учитывать обычное поведение людей. Практическое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему; вo-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать.[27]

К источникам права также относится судебный прецедент, который является весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды.

Правовой прецедент в зависимости от государственного органа, который его принял, принято делить на административный и судебный. Если административный прецедент понимается как решение административно-исполнительного органа государственной власти, то судебный прецедент - это в первую очередь решение, принятое судебными государственными инстанциями по конкретному делу. В настоящее время в правоведении нет четкого определения судебного прецедента. Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».[28] Определение звучит неоднозначно, так как непонятно, имеет ли судебный прецедент обязательную силу или нет.

К признакам судебного прецедента в классическом виде относятся:

- обязательность- прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. При этом из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда;

- прецедентами могут быть только те судебные решения, которые включают в себя сущность решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) – той части решения, которая излагает прецедентную норму и носит обязательный характер;

- сущность решения (прецедентная норма) должна основываться на естественных правах человека и отражать нормы морали и такие реалии, как обычаи и традиции народа.

Подводя итог можно сформулировать следующее определение. Судебный прецедент - это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций.