Аналитическая юриспруденция.

     Современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она предстаёт сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридического аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции.

     Задачи такой догматической юриспруденции общеизвестны и не требуют развёрнутых обоснований, поскольку они всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны с юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой совокупности норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права. При этом закон воспринимается как словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения. Понятно, что такая система законов не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком подходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики аналитического толкования законов в судах или правительственных учреждениях. Поэтому и сама наука – догматическая юриспруденция должна быть отнесена к разряду описательных наук.

     Критики этой ограниченности догматической науки существовали во все времена. Цицерон в эпоху расцвета римского права называл юриспруденцию знанием жидким. Мартин Лютер считал юридическую науку грязным ремеслом, которое подвержено одной задаче – разбогатеть. Родоначальник исторической школы права Гуго упрекал юриспруденцию конца XVIII в. в излишней приверженности к авторитетам, в консерватизме, в отсутствии бескорыстных научных устремлений и др. В следующем столетии эти упрёки повторялись и до наших дней. Один из основоположников социологической юриспруденции Р. Иеринг назвал её «юриспруденцией определений», т. е. приверженной старинному увлечению дефинициями и навыку схоластов. В защиту догматической юриспруденции, как необходимого в области права способа размышления, выступил в своё время Кант, справедливо заметивший, что задача юриста-догматика заключается в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующего закона.

     Для догматического понимания права характерна формула «право есть повеление суверена» из «Лекций о юриспруденции, или Философии позитивного права» Джона Остина (середина XIX в.). Причём суверен, согласно концепции Остина, не может быть ответственным перед позитивным правом.

     В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы в работах Герберта Харта. Последний рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом и вследствие этого обстоятельства возникли определённые обязанности, обязательства и правомочия.

     Вторичные правила состоят из трёх разновидностей – правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстаёт правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в «первичных правилах».

     Более сложным выглядит толкование правил признания. Однако их роль очень важна и эти правила составляют характернейшую черту современной позитивной школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учреждённого и в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная конституция США отвечает правилу признания; неписаная конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Харт утверждает, что лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

     Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и творил в условиях преобладания плюралистической демократии, в новых условиях оппозиции либеральных и консервативных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концепции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитического позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.

     Данные современных социальных наук, включая и правоведение, исходят из того, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определёнными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также этических принципов. Все эти разновидности могут находить и часто находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером их более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т. е. Моральные правила). 

     В этом вопросе, весьма традиционном для истории философии права, существуют и другие точки зрения. Так, представители карательного законодательства обнаруживают, что криминальный закон расходится с общественной моралью – многие моральные правила общества не признаются законом. С. Столяр, автор работы «Мораль и юридическое мышление», высказывает более категоричную точку зрения: «Вопреки тому, что юридические позитивисты часто утверждают, мораль не только не есть всего лишь заурядный источник права, наподобие статуса или обычая; над большей и в особенности над центральной областью права довлеет фактически применённая мораль». Компромиссное отношение Харта к естественно-правовой традиции проявилась в том, что он полагает естественное право пребывающим в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права»,- например, в виде признания того обстоятельства, что при всех прочих условиях все человеческие существа являются в некотором грубом приближении равными физически и в меньшей мере равными интеллектуально.

     Большое распространение и дальнейшие модификации получила его классификация правовых правил на первичные и вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. Там, где нет такого различия юридических правил, не существует и парламентского процесса, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении. Если в обществе восприняты правила признания в вышеуказанном смысле, то и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются тем самым весьма авторитетным критерием для идентификации первичных правил обязывающего назначения. Джон Рац, автор работы «Концепция правовой системы» суммировал эту же мысль при помощи следующего примера. Правило признания имеет отношение к деятельности законодательного корпуса как учреждения, например теми, которыми, как ожидают сограждане, этот корпус должен озаботить себя в соответствии с положениями, скажем, предвыборного партийного манифеста, и что законодатели могут быть наказаны, если они не обеспечат выполнение предвыборных обещаний в той или иной форме.

     Теоретическая Конструкция права и правовой системы Харта, доминировавшая в Великобритании в середины нынешнего века, впоследствии подверглась философской и социологической критике, особенно со стороны американца Рональда Дворкина, профессора юриспруденции в Оксфорде. В книге под названием «Если о правах говорить серьёзно» он возражал позитивистам: ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически».