 |
Проблемы современной правой системы общества и системы права.
|
|
|
|
ВВЕДЕНИЕ В КУРС.
Проблемы и проблемные ситуации в теоретическом и практическом правоведении.
Государственно-правовая действительность как предмет и проблема теоретико-правового познания.
Особенности и элементы методологии правопознания. Современная классификация методов теоретического познания ГПД.
Типология правопонимания. Классические и современные теории правопонимания в отечественной, зарубежной юриспруденции второй половины 20 века.
Право в системе социального и нормативного регулирования.
Проблема. Мы говорим о двух типах проблемах:
1. Теоретических
2. Практических
В самом общем плане проблема – возникшие давно или недавно нестыковки, противоречия, неопределенности в какой-то области научного познания.
Проблемная ситуация (правом можно злоупотребить, а можно ли злоупотреблять обязанностями? – это и есть проблемная ситуация).
Можно выделит 2 типа научных проблем:
1. Явные
a. Проблемы, которые связаны с соотношением теории государства и права с философией государства и права (Чичерин, Новгородцев, Нерсесянц, Алексеев – это о праве, о государстве писал Пермяков «Философия государства»).
b. Проблема взаимоотношения ТГП с социологической, психологической, этической науке, а также с комплексом эдукологических научных дисциплин (наука об образовании). ТГП в настоящее время несколько застопорилась, когда говорит, что – это нетеоретическая проблема (вспоминается Кельзен, который утверждал, что мораль, личные отношения – это всё от Лукавого, это не юриспруденция). Прим. «Сила и тайна права» С.С.Алексеев, «Крушение права» С.С.Алексеев.
c. Проблема методологического свойства:
i. Использование естественно-научных знаний (пожары нынешнего лета – абсолютное событие).
|
|
|
ii. Использование потенциала синергетической методологии. Синергетика – 1) хаос – первичен, это хорошо, он естественен, но в хаосе много правопорядков, отсюда задачи синергетики обнаружить этот правопорядок, который нужен, далее можно насадить этот порядок, а можно сделать так, чтобы он распространился самостоятельно (Пригожин, Князев). 2) Случайность – это самостоятельный, даже основной фактор детерминации каких-то событий и действий, случай – это результата наших умышленных действий. 3) Нелинейность мышления – человек с точки зрения синергетики должен мылить гибко, «мутироваться», придумывать неординарное решение проблемы. Юрий Поляков «ЧП районного масштаба». Прим.В нв в России говорят о 2 векторах развития 1) Азиатская модель развития – главное наличие коллективной собственности (я властвую, поэтому я имею право распоряжаться коллективной собственностью, властные отношения первичны). 2) Европейская модель – я имею, поэтому властвую.
d. Проблема соотношения национального и международного права.
2. Неявные – это те, которые сразу невидны:
a. Проблемы предмета и функций ТГП. Предметом должны быть только установленные ранее – уголовные, граждански, а всякие там образовательные, транспортные, спортивные не могут быть самостоятельными, это разновидность гражданских, административных, как быть со специфическими отношениями. Функции – почему забывают прогностическую функцию, а это уже сфера социологии.
b. Проблема современного правопонимания, проблема категории в праве. Мера – количественная, качественная характеристика какого-либо предмета.
c. Проблема принципов права и их действия. Почему в наших судах не идет ссылки на принципы, а Страсбургский суд ссылается?
d. Проблема теории правовых актов. Классификация, соотношение по юр.силе.
|
|
|
Государственно-правовая действительность.
Термин и одноименное понятие ГПД употребляется реже, чем государство и право.
Важно:
1. Позволяет уйти от того методологического подхода, когда искусственно разводим государство и право. Нужно говорить об их органическом существовании.
2. ГПД – это действительность. И государство, и право одновременно живут в пространственно-временном континууме (непрерывность).
«Современная теория права» Фамилия на Таварин вроде?
Что есть правопонимание?
Под правопониманием принято понимать научную категорию, которая отражает процесс и результат целенаправленной, мыслительной деятельности, направленной на восприятие права, оценку права, как целостного социального явления.
Субъект – это обыватель, который никак не связан с юридической деятельностью, он отождествляет его со справедливостью либо со свободой, не вдаваясь в природу. Другой субъект – это профессионал, который непосредственно связан с юридической деятельности, третьим субъектом является тот, кто занимается наукой. Такое правопонимание всегда оригинально.
Объектом правопонимания, что есть право как таковое, это может быть отдельный сегмент, институт права, может быть правовая культура, опять же, от отдельного человека до нации, это может быть норма, элемент нормы, элемент правоотношения (юридические факты).
Содержание – юридические дозволения, обязывания, запреты нормативные и индивидуальные.
Типы правопонимания.
Что такое тип? Тип – классификационные основания, разряды, это наиболее общий, высший квалификационный разряд.
1. Теоретический тип – связан с проникновением в суть, природу, социальное назначение права как феномена социального института, здесь применяется потенциал теоретического знания.
2. Практический тип – главными существенными признаками является отношение к праву, его образ.
Для обывателя и профессионала чаще всего говорим о практическом правопонимании.
Есть 3 поддтипа практического правопонимания:
1. Естественно-правовой.
a. Право либо результат действия разумный сил, действий, законов природы. 2 школы: школа естественно-исторического происхождения права (Г.Гроций, Спиноза, Ф.Савиньи), школа естественного права (Пуфендорф, Вольф и др.) – первые говорят: право ни от кого не зависит, оно не связано с государством, автономно, то здесь говорят: государство должно признавать это право. Только после этого оно может издавать свои законы.
|
|
|
b. Право – результат Божественного промысла – теологический подход.
2. Этатистский. От слова «этат» – государство. Здесь государство во главе системы, речь идет о позитивном праве, базируется естественно на первичности государства, при чём первична власть. Основой является философский позитивизм (основатель О.Конт), который говорит, теория, практика и личный опыт должны сливаться, только тогда можно понять суть проблемы. Дж.Остин – основатель позитивного права. (В России М.И. Бахтин, Матузов).
3. Социологический. Его суть в том, что право – это социальное явление, которое относительно независимо от государства, возникает через взаимодействия людей, на их базе (Э.Дюргейм, Габриэл Тарб со своей логикой социального права, Ломброзо, Б.Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев).
Примирительная теория права - Берман, Аннерс, право зарождалось как средство упорядочения между родами и племенами, именно между родами возникали конфликты, смысл – примирения.
Теория специализации – возникла в период перехода от присваивающей экономики к производящей, то есть происходит специализация, особых правил для этих специализированных групп.
Регулятивная теория, очень похожа на теорию насилия, волевую теория протогенеза, она адекватна для стран Востока. Власть определялась силой.
Кросскультурная теория (плюралистическая) концепция права – пересекаются разные группы, кочующие правовые семьи (Лео Посписил).
Теория социального эффективного права (Гурвич, Гирке) суть теории в том, что право – это все, что эффективно, результативно, регулирует наши отношения. Право вырастает когда становится эффективным.
Аксиоматическая теория (Егоров) – аксиома первая: каждый человек обладает свободой воли; вторая аксиома: каждый человек хочет жить хорошо; третья аксиома: стремление каждого человека к хорошей жизни правомерно; четвертая аксиома: жить сообща единственно возможный способ выжить.
|
|
|
Проблемы современной правой системы общества и системы права.
Система права и правовая система.
Право состоит из норм, которые представляют собой систему, каждый элемент обладает своими свойствами.
Система права – это объективно обусловленное внутренне строение права, характеризующиеся его единством и одновременной дифференциацией на отрасли и институты.
Признаки:
1. Объективный характер.
2. Единство. Феодальное право артикулярное, так как не было единства. Право едино, так как государство тоже обладает признаком единства.
3. Дифференцированность.
Отрасль права – это самостоятельная часть системы права, регулирующий особый вид общественных отношений своим же особым методом.
Признаки:
1. Отрасль – это часть системы права. Некоторые ученые выделяют четыре элемента нормы: гипотиза, диспозиция, санкция и субъект, но он в составе гипотезы.
2. Отрасль регулирует целый вид отношений (трудовые, семейные).
3. Регулирует отношения своим особым методом.
Правовой институт – это относительно самостоятельная часть отрасли права, регламентирующая специфические отношения отраслевым методом. Если отрасль самостоятельная часть права, то правовой институт изменить, исследовать без целой отрасли нельзя.
Право регулирует специфические отношения.
4. Институт регулируется тем же методом, что и отрасль.
В н/в в России насчитывается 11 отраслей права, некоторые считаю, что 26 (Шабуров А.С.).
Об отрасли можно говорить, когда появляется предмет, выделяют 3 главных отрасли: гражданская, уголовная, административная. До 59 года считали первичным для отрасли предмет.
Метод характеризуется:
1. Субъект.
2. Положение субъекта:
a. Равенство.
b. Власть и подчинение.
3. Санкция (свои виды наказания)
4. Юридическими фактами.
5. Поведение субъекта (поведение субъекта).
Законодательный массив. У каждой отрасли должен быть свой принцип.
| Конституционное право |
уголовное, административное, в третий круг:
семейное, трудовое, земельное, жилищное, в
четвертый круг: процесс (арбитражный,
гражданский, уголовный).
Также всю систему можно разделить на публичную и частную, а
также на материальное и процессуальное право.
Правовая система появилась потому, что были споры о содержании права.
Правовая система – это взятые в единстве особенности государственно-правового регулирования в конкретном государстве на определенном этапе развития общества.
|
|
|
На правовую систему влияет:
1. Форма права.
2. Практика.
3. Идеология.
Таким образом, учитывая эти три показателя можно выделить:
1. Романо-германская правовая семья (так называется, потому что германские племени завоевали Рим – 2 системы (германская и римская) слились). В этой системе главное форма – НПА, чистой воды позитивное право. Делится всё четко, есть кодексы, делится на публичное и частное, материальное и процессуальное устанавливается верховенство закона. Законодательная практика, права человека.
2. Англо-саксонская правовая семья (эпоха Вельгейма Завоевателя). Главная форма – прецедент, несистематизированная, деления на публичное и частное нет, право делится на общее право и право справедливости. На первом месте процессуальное право, господствует правоприменительная практика. Идеология – справедливость (в конкретном деле).
3. Идеологизированная правовая система (мусульманская) – форма Коран (религиозный «закон»). Практика – религиозная идеология, ислам.
|
|
|
