Главная | Обратная связь
МегаЛекции

Раздел 3. Государство и общество 7 глава





                        ▲

                    ┌───┴────────────┐

норма - юридический - │ правоотношение │ - выполнение - удовлетворение

    факт       └────┬───────┬───┘  обязанности  интересов

                         └┬─────┬┘

                          │ │

                          │ │

            субъективное │ │  юридическая

              право  │ │  обязанность

                  ┌───────┘ └─────────────┐

                  ▼                      ▼

            ┌─────┴────┐ ┌─────────────┐┌─────┴────┐

            │ субъект │ │ объект ││ субъект │

            └──────────┘ └─────────────┘└──────────┘

 

48. Типы правового регулирования. Итак, государство воздействует на общественные отношения, главным образом, посредством права.

При этом государство использует запрещающие, обязывающие, управомочивающие нормы. Однако использует оно эти нормы по-разному охватывая ими сферы, которые надо отрегулировать.

Можно, например, охватить запретом очень широкую сферу отношений. Скажем, запретить все виды убийства, лишения жизни человека. В таком случае государство, как иногда говорят, применило запретительный тип регулирования. Возникает соответствующий правовой режим.

Интересно, что практически при любом типе регулирования (режима) бывают исключения. Даже в запрете на убийство. В случае необходимой обороны и угрозы жизни разрешается убить нападающего.

Следовательно, в сфере лишения жизни людей действует тип регулирования, который можно было бы охарактеризовать "формулой": "запрещается все, кроме прямо разрешенного".



И наоборот: во многих сферах государство предпочитает так называемый общедозволительный тип регулирования (его можно было бы назвать и разрешительным).

Например, государство разрешает субъектам в имущественных отношениях заключать любые виды договоров. Люди, организации, предприятия, государственные органы сами выбирают, с кем заключить договор, какой договор, с каким содержанием, для того, чтобы распорядиться своими правами, своим имуществом и т.п.

Однако и в таких сферах не обходится без исключений. Свобода заключения и содержания договоров - не полная, не всеобъемлющая; она обставлена множеством условий и требований.

Выходит, что в этой сфере действует другой тип регулирования, при котором реализуется принцип: "разрешается все, кроме прямо запрещенного".

В отношениях человека с окружающей средой разрешается общение с природой в любой форме (плавание, альпинизм, дельтапланеризм, туризм, обработка земли, пикники и т.п.). Однако при этом государство устанавливает и запреты: нельзя загрязнять, заражать, отравлять окружающую среду; загрязнять источники питьевого водоснабжения, атмосферу, морскую среду; нельзя портить землю вредными продуктами хозяйственной деятельности; нельзя заниматься незаконной охотой, рыбной ловлей, порубкой лесов и т.п.

Два указанных типа регулирования можно было бы проиллюстрировать графически следующим образом.

 

"Рис. 1"

 

Однако на практике эти два типа регулирования наслаиваются друг на друга, входят один в другой. Нет отраслей права, построенных лишь на одном типе правового регулирования.

Вместе с тем, прослеживается определенная закономерность: запретительный тип регулирования преобладает в отраслях публичного права; общедозволительный (разрешительный) - в отраслях частного права.

49. Законность и правопорядок. Если все субъекты права, в том числе все люди, выполняют то, что предписано правом, в стране устанавливается очень высокий уровень законности. Это означает, что право действует эффективно, глубоко охватывает своим регулированием общественную жизнь.

Законность - это режим строгого соблюдения и исполнения норм права всеми участниками общественных отношений, господства права и закона в общественной жизни. Режим законности - это своеобразная правовая атмосфера, это "право в действии".

Итогом всего этого является правопорядок, т.е. фактическое состояние урегулированных правом отношений. Правопорядок - это состояние упорядоченности общественных отношений, основанное на праве и законности.

Таким образом, право и законность можно считать основными элементами правопорядка. И, конечно же, правопорядок немыслим без правомерного поведения субъектов, всех нас.

Поведение, которого требуют от нас обязывающие, запрещающие нормы, можно назвать необходимым: необходимо поступить именно так, а не иначе.

Поведение, которого требует от нас управомочивающие нормы, можно назвать допустимым: разрешается своими действиями или бездействием реализовать свое право или не реализовывать его. Есть право пойти в отпуск; можете реализовать свое право, можете продолжать работать.

Законность и правопорядок - величайшие социальные ценности, основа нормальной жизни общества, его граждан.

В Советском Союзе в 30-50-х годах ХХ века причиной массовых репрессий явилась незаконность многих нормативных актов, которые устанавливали внесудебный или чрезвычайный порядок рассмотрения определенных уголовных дел. Во многих странах и сегодня существуют проблемы с законностью и правопорядком.

Чем отличается понятие "правопорядок" от "общественного порядка"? Общественный порядок образуется под воздействием не только правовых норм, но и иных социальных норм - норм морали, обычаев, религиозных норм, корпоративных норм. Следовательно, правопорядок - это часть общественного порядка.

50. Понятие правосознания. Люди в той или иной форме постоянно выражают свое отношение к праву, законам, судебным решениям, правоохранительным органам, правовому поведению - своему и других лиц и прочим правовым явлениям.

Реакция общества на правовые явления может быть либо в форме чувств, либо в форме идей. В первом случае мы сталкиваемся с эмоциональной, психической составляющей; во втором случае - с рациональной, идеологической.

Совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву называется правосознанием.

Структурно правосознание складывается из двух основных элементов:

правовой психологии;

правовой идеологии.

Правовая психология - это совокупность психологических реакций, чувств, эмоций, настроений, привычек, стереотипов: радость, огорчение, удовлетворение, недовольство, равнодушное отношение по поводу принятия или отмены закона и т.п.

Правовая идеология - это совокупность юридических идей, теорий, взглядов на правовую реальность.

Примерами правовой идеологии могут служить концепции естественных прав, разделения властей, правового государства, марксистская доктрина государства и права и др.

Часто государство закрепляет идеологические принципы в конституциях, декларациях. Примерами могут служить: Конституция Российской Федерации, конституции США, ФРГ, французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года.

Важно знать и учитывать особенности правосознания, потому что оно может как усиливать эффект права, так и, наоборот, ослаблять этот эффект.

Если государство (т.е. законодатель) будет давать обществу законы, которые идут вразрез с общественным правосознанием, такие законы не будут исполняться. Это породит неверие в законы, пренебрежение к праву, приведет к воспитанию незаконопослушного населения, провалу государственных мероприятий.

Правосознание по своей глубине может быть обыденным, научным, профессиональным.

Обыденное правосознание бывает у обычных людей, и складывается оно на базе повседневной жизни. Научное правосознание характерно для ученых; профессиональное - для профессионалов-юристов.

Часто в обществе складываются какие-то деформации, "перегибы" правосознания. Например, в России до последнего времени в профессиональном правосознании отдельных категорий юридического корпуса отмечались так называемые "обвинительный", "карательный" и другие "уклоны".

Это означает пренебрежение презумпцией невиновности, увлечение карательной стороной наказания.

По количеству носителей правосознание может подразделяться на индивидуальное и коллективное. Законодатель должен учитывать, каким образом воспринимаются нормы права отдельной личностью и общественными структурами - партиями, ассоциациями, организациями, социальными группами, просто толпой (на митингах, демонстрациях и т.п.).

Особенностью российского правосознания на протяжении многих лет истории были и во многом остаются элементы правового нигилизма.

Правовой нигилизм может выражаться такими чертами, как высокий уровень преступности, правонарушений, пренебрежение идеями прав и свобод человека/гражданина, правового государства, неверие в право, недоверие к праву.

Часто государство принимает жесткие законы, заведомо молчаливо соглашаясь с тем, что они не будут выполняться. Между обществом и властью возникает нечто вроде негласного сговора: народ соглашается терпеть жесткий закон, обходя его при необходимости правдами и неправдами, а власть соглашается смотреть сквозь пальцы на несоблюдение закона и не очень строго наказывать за его невыполнение.

Эту черту российского правосознания подмечали и раньше. А.И. Герцен писал: "Русский, какого бы звания он ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство" (СС., М., 1950, т. 7, с. 251).

С этим созвучна и известная мысль М.Е. Салтыкова-Щедрина о том, что суровость российских законов смягчается необязательностью их исполнения.

Следует отметить также, что в обществе и в государственных структурах часто преувеличивают возможности права, уповают на право там, где нужны, скорее, экономические рычаги и инструменты. Происходит идеализация права.

Правовой идеализм - обратная сторона нигилизма. При правовом идеализме считают, что правом, законом можно решить любую проблему; достаточно принять закон - и проблема разрешится. На самом деле, для решения многих общественных проблем необходима подготовительная работа, вызревание условий.

Если же принять закон, когда условий нет, закон не оправдает себя. Люди не будут следовать ему, будут искать другие (незаконные) средства. Закон, принятый под давлением идеализма, приведет к усилению нигилизма. Так одно явление подпитывает другое.

Какие есть средства для того, чтобы повысить уровень правосознания? Ответ простой: правовое обучение и воспитание.

51. Правовые семьи. Изучая норму права и ее структуру, мы попытались проникнуть на "микроуровень" права, увидеть как бы в микроскоп отдельный первичный элемент права.

Теперь задача изменилась: нужно проникнуть на "макроуровень" права - как бы взглянуть на право, словно в телескоп, как на всю правовую вселенную.

В настоящее время в мире насчитывается около 200 государств. В каждом государстве имеется своя правовая система, хотя и не все государства имеют развитые и целостные национальные юридические системы.

Между национальными правовыми системами имеются как расхождения, так и сходство. Каждая страна имеет свои особенности правового менталитета, свою правовую культуру.

В то же время правовые системы отдельных групп стран обладают общими чертами, настолько выраженными, что право таких стран объединяют в так называемые правовые семьи. Правовые семьи - это группы национальных правовых систем, объединенных общими признаками.

Правовые семьи - это крупные созвездья в правовой вселенной. Их-то нам и надо рассмотреть.

Следует иметь в виду, что между национальными правовыми системами и между правовыми семьями усиливается процесс взаимовлияния. Правовые семьи перенимают друг у друга отдельные признаки и черты, что свидетельствует об унификации внутренних правовых систем, об их постепенном переплетении на основе общих принципов в нечто единое целое.

Совокупность всех национальных правовых систем условно можно называть внутренним правом. Данный единый термин нужен, главным образом, для того, чтобы отличать внутреннее право от права международного.

При этом национальное право одной страны или нескольких стран также можно называть внутренним правом. Иногда только из контекста становится понятным, означает ли термин внутреннее право национальное право одной страны, нескольких стран или всех государств вместе взятых.

Когда национальные правовые системы группируют в семьи, учитывается ряд критериев, по которым обнаруживается сходство.

Такими общими элементами, как правило, являются: общие корни и история права; общие принципы права; одинаковый ряд источников; одинаковое структурное строение права; общность понятийного аппарата и др.

На основе данных критериев принято различать пять основных правовых семей:

романо-германскую; в нее входят правовые системы стран континентальной Европы (кроме Великобритании), Латинской Америки, некоторых стран Африки, Турции и др. Иногда эту правовую семью называют также семьей континентального права;

англосаксонскую; в нее входят правовые системы Великобритании, а также стран, которые были когда-то колониями Великобритании или являются членами Британского Содружества Наций; США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др. Иногда эту правовую семью называют англоамериканской семьей, семьей общего права или семьей прецедентного права;

религиозно-правовую; в нее входят страны с государственной религией - исламом, индуизмом, иудаизмом и др., например, арабские страны Ближнего Востока;

социалистическую; когда-то в нее входили Советский Союз, страны Восточной и Центральной Европы; в настоящее время к этой семье относят правовые системы стран, в которых еще сильны идеи социализма, например Вьетнама, Северной Кореи (КНДР), Кубы;

обычно-правовую; к ней относятся страны, в праве которых преобладают правовые обычаи; страны с неразвитыми правовыми системами.

Изучением правовых семей занимается специальная наука - сравнительное правоведение (или компаративистика).

Романо-германская правовая семья корнями уходит в древнее римское право. В XII-XIII вв. римское право стало постепенно восприниматься существовавшими тогда в Европе государствами. Процесс восприятия права называется рецепцией. Происходила рецепция римского права. Она завершилась к концу XVIII - началу XIX века.

В 1804 году во Франции был принят единый Гражданский кодекс, который часто называют "Кодексом Наполеона", потому что Кодекс разрабатывался под его руководством.

В 1900 году был принят единый Гражданский кодекс Германии (в России название кодекса переводят на русский язык как "Германское гражданское уложение").

Национальные правовые системы данной семьи состоят из публичного и частного права, из множества институтов и отраслей, которые возникают по мере развития общества.

В основе права лежат общие принципы: принцип формального равенства субъектов в частноправовых отношениях; принцип справедливости; принцип равенства мужчины и женщины и др. В конечном счете правовой идеологией романо-германского права стала концепция естественных прав человек.

Первичной "клеткой" этой системы является "норма" права. Норму формулирует законодатель как обобщенное правило поведения, не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения.

Суды "примеривают" норму к поведению того или иного субъекта и решают вопрос, является ли он правонарушителем или нет. Роль суда при этом сводится к тому, чтобы применить норму или протолковать ее, поэтому решения судов не рассматриваются в качестве источников права.

Источниками романо-германского права являются законы (кодексы), подзаконные акты; обычаи, которые либо закрепляются или запрещаются в законах, либо используются при пробелах в законодательстве.

Англосаксонская правовая семья корнями уходит в английское общее право. Римское право в Британии не прижилось. Право фактически создавалось судьями.

В XI веке в Британии произошло становление единого централизованного государства, установилась прямая вассальная зависимость феодалов от короля.

В последующем король учредил Королевский суд в Вестминстере, возникла система королевских судов. Можно сказать, что судебная ветвь власти рано стала функционировать самостоятельно, автономно.

В силу такой исторической особенности суды приобрели в стране большое влияние и сумели обеспечить себе место, равное с законодателем (а зачастую и больше, чем у законодателя).

Королевские судьи для рассмотрения дел часто выезжали на места, в разные уголки страны. Решая эти дела, судьи брали за основу местные обычаи. Наиболее подходящие из местных обычаев затем применялись при разрешении похожих дел. Это и стало "общим правом" единой Британии.

В результате постепенно произошел отбор обычаев и сложилась практика использовать судебное решение по одному делу как прецедент при решении по другому, но похожему по обстоятельствам, делу. Прецеденты накапливались и систематизировались.

Однако общее право, создававшееся судьями, было сильно формализованным, приобрело замкнутый характер. Во многих случаях из-за этого люди были лишены возможности обратиться в суд. И тогда они стали обращаться "за справедливостью" напрямую к королю.

Позднее король перепоручил рассмотрение таких дел своему первому министру - лорду-канцлеру, при котором к концу ХV века возник специальный суд - суд справедливости.

Это была своего рода параллельная судебная система, в которой сложились свои прецеденты. Во второй половине XIX века суды общего права и права справедливости были слиты в единую систему, однако разграничение на общее право и право справедливости в процедурах оставалось.

В англосаксонском праве также применяется доктрина естественных прав человека и некоторые другие принципы, как и в романо-германском праве.

В то же время судья в англосаксонском праве не просто применяет и толкует норму, исходящую от законодателя, а сам формулирует ее, если нужной нормы нет. После этого норма, сформулированная судьей, становится правовой. Она применяется ко всем аналогичным жизненным ситуациям.

Получается, что судья своим решением встает вровень с законодателем (с парламентом). Преобладающая часть жизненных ситуаций отрегулирована именно судебными прецедентами, а парламенты часто принимают законы лишь для того, чтобы восполнить пробелы в прецедентном праве. В стране насчитывается более 300 тысяч прецедентов.

Закон (статут) в принципе обладает приоритетом перед прецедентом, однако законы быстро обрастают прецедентами и превращаются в часть прецедентного права.

Приоритет парламента заключается в том, что судебный прецедент может быть отменен только актом парламента.

Таким образом, основными источниками в англосаксонском праве являются судебные прецеденты, статуты (законы), подзаконные акты, правовые обычаи.

В Великобритании нет привычных нам Гражданского или Уголовного кодекса. Вместо них "работают" прецеденты. Вместе с тем, британский парламент из года в год принимает все больше и больше законов (статутов). По своей структуре англосаксонское право делится на три части - на общее право, право справедливости и статутное право.

Постепенно роль закона возрастает, что сближает англосаксонское право с романо-германским.

В период колониального господства Великобритании система прецедентного права была внедрена в колониях, перешла во многие страны Британского Содружества Наций (всего около 40 стран).

Наиболее крупной страной, входящей в семью прецедентного права, являются США. Правовая система США включает те же основные источники: 1) правовые обычаи; 2) законодательство (статутное право); 3) прецедентное право, создаваемое судами.

Британская система права послужила основой для становления американского права, которое в последующем подверглось глубокому развитию, было адаптировано к американским условиям.

В первые 150 лет колонизации США (до 1787 года), происходила рецепция британского общего права в отдельных штатах.

Каждый штат представлял собой в то время самостоятельное образование в составе слабой конфедерации. Когда население какой-либо вновь заселенной территории достигало 60 тысяч свободных поселенцев, то образовывался новый штат на равных правах с уже существующими.

До принятия конституции 1787 года штаты обладали автономией в законодательной и судебной областях. После принятия конституции центральная власть приобрела собственную компетенцию. Действие британского права было ограничено принципом: оно действует, если не противоречит Конституции и законам США.

Наличие конституции прямого действия - главное отличие американского права от британского. По существу американское право состоит из права федерации и права 50 штатов, т.е. из 51 системы права.

К федеральной компетенции, т.е. компетенции центральной власти (Конгресса США, Президента США), были отнесены вопросы правового регулирования междуштатной торговли и торговли с иностранными государствами, авторского права, патентных отношений и др.

На федеральном уровне приняты и действуют так называемые антитрестовские законы 1890 и 1914 гг. Этими актами предусмотрено судебное и уголовное преследование компании или компаний, ограничивающих или монополизирующих рынок.

Федеральные законы США систематизируются, т.е. помещаются в Свод законов США. Свод состоит из 50 разделов, каждый из которых посвящен отрасли или институту права ("сельское хозяйство", "патенты", "война и национальная оборона"). Свод законов переиздается каждые 6 лет.

Федеральные подзаконные акты систематизируются в Своде федеральных правительственных нормативных актов, изданных президентом США и федеральными центральными органами государственного управления.

Прецедентное право США - не столь жесткое, как в Великобритании: Верховный суд США, апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными предыдущими решениями, могут отменять устаревшие прецеденты. Отсюда большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

Только в единственном штате не прижилась англосаксонская система права - в штате Луизиана, в котором издавна были сильны испанские и французские традиции. В 1808 году штат принял закон (Дигесты), фактически воспроизводящий кодекс Наполеона.

Для религиозно-правовой семьи характерно, что правом являются религиозные нормы или религиозная доктрина. Государство освящает своей волей и силой религиозные предписания. Фактически государство и религия в определенном смысле сливаются, действуют воедино.

Учитывая многообразие религий, данная правовая семья подразделяется на отдельные религиозно-правовые системы:

семья (система) мусульманского права;

семья (система) индусского права;

семья (система) иудаистского (иудейского) права, - и другие.

К странам мусульманского права (или с сильным влиянием мусульманского права) можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др.

В этих странах право построено на нормах ислама. Правом являются нормы, проистекающие из Корана, Сунны (сборника преданий о жизни Мухаммеда) и других религиозных источников.

Считается, что правоверный человек должен поступать так, как требует Аллах. Эти требования он возвестил через своего пророка Мухаммеда. Все, что говорил и делал Мухаммед, - правила (нормы), которые следует соблюдать.

В исламе господствует идея теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии.

Из изложенного видно, что если в континентальном европейском праве норма - это предписание законодателя, то в мусульманском праве норма - это предписание Аллаха мусульманам.

Данные Аллахом правила - это догмы, основанные на вере, а посему они зачастую иррациональны, лишены логики. Их нельзя отменить, поправить, они - для бесспорного и абсолютного исполнения.

В таких условиях искусство судьи состоит в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к реальным общественным отношениям, не нарушая нормы с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному заключению.

По своей структуре мусульманское право подразделяется на отдельные отрасли, регулирующие личный (семейный) статус, имущественные отношения, административно-правовую сферу, применение мер ответственности, международное право и др.

Кроме того, мусульманское право разделяется на две основных ветви - суннитскую и несуннитскую (в соответствии со сложившимися в исламе религиозными течениями).

Влияние норм индуистской религии ощущается в правовых системах Индии, Пакистана, Бирмы, Сингапура, Малайзии, Танзании, Уганды, Кении и др.

Суть религии - вера в перерождения человека с учетом его кармы (т.е. по закону соответствия поступка и воздаяния за него). Если человек совершенствуется в семье, обществе, то его благое поведение ведет к приятным перерождениям. Если же, наоборот, совершил убийство, в одном из следующих перерождений он сам будет убит или попадет в ад, где подвергнется мучительным пыткам.

В издаваемых государством нормах права очень сильно влияние данной религиозной доктрины.

Иудаизм как религия присутствует в правовой системе Израиля и придает ей своеобразие, несмотря на то, что Израиль формально - светское государство. Это переплетение и порождает феномен, который можно назвать иудаистским (иудейским) правом.

Как известно, центральной идеей религии является идея избранности. Согласно иудейским представлениям, бог решил из одного человека - Аврама (Авраама), потомка Ноя ("Ноев ковчег"), создать еврейский народ для выполнения особой задачи.

Авраам фактом своего избрания как бы вступил с богом в договорные отношения, фактически в вечный союз, и взял на себя обязательства, которые сохраняют силу для всех его потомков: "ходить перед богом" и "быть непорочным", т.е. перемещаться по всему миру между всеми народами, быть всегда открытым для бога, честным, искренним перед ним и преданным ему душой, выполнять заветы и заповеди, соблюдать запреты, посты, обряды. Нарушение этих предписаний можно рассматривать как нарушение союза с богом.

Со своей стороны, бог обещал Аврааму и его потомкам "землю Ханаанскую во владение вечное" (называемую Палестина, Эрец-Исраэль и др.).

Следовательно, все право, действующее в обществе, должно основываться на нормах договора между богом и народом, т.е. содержит волю бога и общества.

Источниками права, таким образом, зримо или незримо являются Священное писание (Тора и др.), Талмуд - собрание толкований Торы и другие религиозные книги.

Положения Талмуда до XI века использовались во многих государствах Азии и Северной Африки в области уголовного, гражданского права, судебной процедуры.

Для социалистической правовой семьи характерным признаком является существенный элемент социалистической идеологии.

Образцом для образования правовых систем этой семьи послужила советская система права. Каковы были ее особенности?

В основе права здесь лежит не воля народа, как декларировалось, а воля партийно-государственного аппарата. Основное регулирование осуществлялось подзаконными актами, инструкциями, часто полусекретными или секретными.

Социалистическое право не воспринимало идеи естественных прав человека, справедливости, равноправия субъектов; к классу богатых, например, оно допускало применение самых жестких и несправедливых мер.

Все право целиком в социалистическом обществе по преимуществу является публичным; даже многие институты гражданского права, например институт собственности, приобрели публично-правовой характер. Это и понятно: ведь преобладающая часть собственности - это государственная собственность, которой отдается приоритет.

Разделения властей не признавалось. Все ветви власти по существу находились в услужении исполнительной власти. Соответственно не было независимого парламента, независимого суда. Конституционный суд отсутствовал; не было практики контроля за конституционностью законов. Права, которые декларировались конституцией, превращались в фикцию.

В настоящее время большинство правовых систем, некогда входивших в социалистическую правовую семью, в результате демократических преобразований влилось в правовую семью романо-германского права.

Система обычного права (иногда ее еще называют традиционным правом) основана на государственном признании сложившихся у населения обычаев и традиций.





Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:
©2015- 2019 megalektsii.ru Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.