Источники африканского права

Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрений на мир и на общество порождает оригинальные их толкования.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 56

Миф и закон. Мифы дают фундаментальные объяснения создания вселенной, рождения жизни в обществе и определяют основные правила, регулирующие эту жизнь. В целом можно сказать, что мифы объединяют те области, которые современное мышление отделяет друг от друга; один и тот же миф может объяснить, почему луна находится на таком расстоянии от земли ^ почему какой-либо человек должен взять жену именно в той социальной группе, а не в какой-либо другой. Очень часто речь в них идет о временах очень отдаленных от нас, когда люди и животные могли говорить друг с другом. Из мифов рождаются правила, регулирующие жизнь в обществе: моральные, религиозные, юридические. Таким образом, внимательное чтение мифов позволяет создать себе представление о содержании юридических норм и обычаев, свойственных тому или иному обществу.

Как правило, в мифах о зарождении вселенной и общества говорится об изначальном хаосе, который боги и люди стремятся преодолеть.

Например, для догонов вначале было яйцо мира, внутри которого находились две пары близнецов. Одна пара должна была стать стражем порядка, а другая занималась тем, что создавала беспорядок. Двое близнецов первой пары вступили в идеальный брак, соединились и дали жизнь новому поколению близнецов. Что касается другой пары, то близнец мужского пола вышел из яйца до срока, покинув таким образом близнеца женского пола, с которым он должен был вступить в брак, что и привело к беспорядку в мифическом мире. Покидая яйцо мира, этот близнец-дезорганизатор прихватил с собой несколько семян и кусочек плаценты. Позднее из этого кусочка плаценты он создал землю и, поскольку у него не было самки, он соединился с этой землей. Этот союз противоречил закону (он должен был жениться на своей сестре) и одновременно был нечистым (близнец соединился со своей родительницей, поскольку земля представляла собой лишь производное от плаценты, из которой он сам был рожден). Кража семян и порочность этого союза дали повод паре близнецов-стражей порядка для вмешательства в дела на земле.

В силу реализма африканского образа мышления этот мифический мир непосредственно переходит в видимый мир: некоторые юридические правила являются ничем иным, как воспроизведением мифического повествования. Так, например, обстоит дело с родственными связями по материнской линии и с отношениями между племянником и единоутробным дядей, которые часто отмечены некоторой враждебностью. Для догонов единоутробный дядя ассоциируется с близнецом, который покинул свою пару, не женившись на ней: взяв жену вне своего рода, он покинул свою сестру. Сын этой последней, т.е. племянник, должен, следовательно, наказать его за это дерзким поведением или ритуальными кража-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 57

ми. Таким образом, становится понятным тесное родство между мифом и законом. В традиционных обществах миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. У народности бамбара, вождь племени фаро классифицирует живые существа, определяет кастовую принадлежность, указывает ограничения в пище, которые должна соблюдать каждая социальная категория, и рассылает духов повсюду с тем, чтобы они следили за всеобщим порядком. Если беспорядок или угроза беспорядка не могут нигде и никогда быть полностью устранены, мифические запреты преследуют цель по крайней мере упредить общество. Некоторые мифические запреты могут усиливать власть людей, ответственных за правовой порядок, ограждая их от посягательств сил, вызывающих беспорядок. Это особенно касается религиозных официальных лиц, возможные ошибки которых способны подвергнуть опасности все сообщество. Именно поэтому Хогон Догон (Высший жрец догонов), ответственный за целостность вселенной и страж возделываемых земель, не должен ни при каких обстоятельствах оказаться «нечистым», иметь с кем-либо (исключая свою жену) любые контакты, выполнять какую-либо работу.

Эта законодательная власть мифа объясняет тот факт, что во многих обществах за человеком не признается такая же власть. У евреев законом является Тора – договор о союзе с Яхве, поэтому правитель не имеет законодательной власти. В традиционном мусульманском праве источником права является Коран, и правитель также не имеет законодательного права: он является исполнителем, но не законодателем. Во многих африканских обществах человек может лишь прибегать к праву, поскольку только мифы могут творить право.

Наши общества, кажется, отходят от этих моделей в той мере, в какой они, напротив, утверждают власть человека над правом. Поэтому законодатели являются у нас очень заметными фигурами. В действительности же они лишь придают закону, который может исходить от Бога, от Князя, а теперь от Народа, характеристики, которыми обладает миф в традиционных обществах: законодательная речь, произнесенная в повелительном или сослагательном наклонении, содержит, как и любой миф, комплекс нормативных предложений, высказанный в повествовательной форме. В наших современных обществах, которые ценят перемены, господство человека над законом посредством смены законодательной власти якобы призвано способствовать социальному развитию. Но не ведет ли это к слишком большой пластичности права, которая может дать совершенно обратный результат, выражающийся во все менее и менее контролируемом влиянии права на человека? Явления законодательной и регламентарной инфляции,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 58

которые все более беспокоят наших юристов, дают основания думать именно так. Это тем более очевидно, что контроль над человеком посредством мифа, похоже, лучше защищает его, чем контроль посредством закона[10].

В заключение можно сказать, что миф, используя метафорический и аналогический язык, устанавливает классификацию, которой регулируется общение между живыми существами на видимом и невидимом уровнях с тем, чтобы беспорядок не смог взять верх над порядком. Идеальный юридический порядок, который он устанавливает, основывается, следовательно, на непрерывности и сбалансированности, утверждая одновременно волю традиционного общества господствовать и над временем, и над людьми, и над вещами. Таким образом, основное отличие мифического закона от закона современного состоит в том, что мифический закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

Обычай. Традиционное право также отличается от современного права за счет иерархии, устанавливаемой им между источниками права: обычай играет здесь основную роль. Как правило, западные юристы определяют обычай как укоренившуюся и ставшую обязательной традицию и настаивают на его гибкости и большой приспособляемости к эволюции нравов. По нашему мнению, это означает смешивать идеальное и пережитое. Мы увидим ниже, что обычай отнюдь не является неизменным, что он изменяется в зависимости от потребностей социальной группы, породившей его. Однако в идеальном варианте те, кто использует обычай, настаивают на его функции повторения прошлого, не исключая тем не менее возможности в случае необходимости адаптировать его в соответствии с потребностями времени.

Действительно, в идеальном порядке обычай характеризуется прежде всего своей повторяемостью. Он представляет собой серию похожих друг на друга актов, как правило законных, которые формируют модель общественного поведения благодаря их связи с мифом. Таким образом оказываются решенными две проблемы: происхождение (связь с мифом) и законность (приходится неустанно повторять миф с тем, чтобы не потерять благосклонность невидимых и могущественных сил, защищающих сообщество). Очень часто предки играют роль связующего звена между живыми людьми и мифом.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 59

Многие этнологи, задававшие коренным жителям вопрос о рациональности того или иного обычая, получали следующий ответ: «Мы поступаем так, потому что так поступали наши родители». Ответ, данный в начале нашего века представителем племени инуитов иглуликов К. Расмунсену, ясно указывает на конфликт между логикой наблюдателя, основывающейся на рациональности, и логикой туземца, основанной на опыте: «Слишком много мыслей порождают лишь беспорядок... Мы, инуиты, не претендуем на то, чтобы дать ответ на все загадки. Мы повторяем древние истории так, как нам их рассказали, и теми словами, которые мы помним... Вы всегда хотите, чтобы сверхъестественные вещи имели какой-нибудь смысл, а мы не беспокоимся по этому поводу. Мы довольны тем, что мы этого не понимаем».

Это отнесение происхождения обычая в мифическое прошлое характеризует второй признак обычая: его спонтанность. Как правило, появление обычая не связано с какой-либо датой земного времени в памяти тех, кто соблюдает этот обычай: обычай принимается таким, какой он есть, уже сформировавшимся, никто не может сказать, что он присутствовал при его рождении. Наконец, обычай является обязательным. Это происходит не только потому, что по самой своей природе он основан на повторяемости, а скорее потому, что, нарушая обычай, человек рискует навлечь на себя гнев сверхъестественных и могущественных сил, а также гнев сообщества живых людей.

Толкование права и урегулирование конфликтов. Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. С тем чтобы актуализировать идеальный порядок в настоящем времени и обеспечить его превосходство над беспорядком пережитого, институт, осуществляющий право, действует по так называемому принципу накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права: он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их.

Однако в идеальном варианте человек не является единственным существом, способным конкретизировать право посредством какой-либо санкции: посредничество духов добавляется к посредничеству людей. Духи предков являются стражами мифа и обычаев и способны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного болезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некоторых обществах придается проклятиям, выраженным ритуализи-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 60

рованными формулами и жестами[11]; как и добро, зло должно обратиться на того, кто его породил, и духи помогут этому процессу или же сами начнут его, если они сочтут себя оскорбленными нарушением правил, которые должны соблюдать живые.

Рассматривать конфликт означает предпринимать изучение порядка пережитого.