В. Урегулирование конфликтов

Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтобы вместо традиционных процедур и органов урегулирования конфликтов учредить государственные судебные учреждения и процедуры.

Судебный дуализм в колониальный период. Дуализму между обычным правом и современным должен был соответствовать дуализм судебный. Вначале в колониях население делилось на две крупные категории: французские подданные, подчинявшиеся обычному праву, и французские граждане, подчинявшиеся гражданскому праву. В 1946 г. статус гражданина был присвоен всем, однако бывшие подданные сохраняли за собой их особый гражданский статус, так как они от него не отказывались, за исключением области уголовного права и права на труд. Местные институты правосудия были наделены компетенцией в области обычного права, а судебные органы общего права применяли современное право. В действительности этот дуализм оказывал старому праву гораздо меньше почтения, чем это казалось. С одной стороны, местные судебные органы были созданы колонизаторами, либо были результатом предоставления новых полномочий традиционным вождям. Кроме того, выбор юрисдикции мог быть сделан лишь в пользу судебных органов современного права. Более того, при возможной апелляции, когда конфликт разбирался вначале на обычном уровне, он мог быть урегулирован инстанциями современного права, где действие апелляции заканчивалось. Как считает Ф. фон Бенда-Беккманн, существует закон общей тенденции (основанный на

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 226

наблюдениях, проведенных в Африке и Индонезии), в соответствии с которым степень применения местными жителями государственных судебных органов зависит от уровня, на котором они находятся по отношению к судебным органам обычного права: если государственные судебные органы мыслятся как продолжение органов обычного права, тогда они используются часто, а их роль в разрешении конфликтов – позитивна; и наоборот, если судебный дуализм состоит в наслоении двух очень различных между собой судебных иерархий, то в этом случае государственные судебные органы редко вызывают у местных жителей желание туда обращаться, а их вмешательство, когда таковое имеет место, заканчивается обманчивыми результатами[119].

Молодые независимые государства и сопротивление со стороны традиционного права. Большинство африканских законодателей положили конец судебному дуализму, дабы учредить единое право (Кот д'Ивуар, Сенегал, Габон) или чтобы еще существовал правовой дуализм между обычным правом и правом писаным (Бурунди, Руанда, Центральноафриканская Республика).

Тут тоже возможно выделить несколько закономерных тенденций. Р. Л. Абел считает, что придание всеобщего характера судам современного права, кажется, влечет за собой увеличение числа уголовных процессов и уменьшение гражданских споров[120]; общий уровень споров при этом возрастает в городах и снижается в сельской местности. На наш взгляд, толкование этих данных доказывает наличие сопротивления со стороны традиционного права: общее уменьшение споров в сельской местности говорит не о том, что нет больше конфликтов, а о том, что они преимущественно регулируются неофициальными инстанциями. Кроме того, тщательный анализ гражданских споров показывает, что число споров, касающихся семейных отношений, уменьшается, в то время как число споров, имеющих отношение к земельной собственности и к договорам, наоборот, растет. Мы думаем, что эти различия отражают различия степеней аккультурации в различных областях: эта разница более сильно выражена в земельном праве (демографическое давление и т.д.) и в сфере обязательств (распространение рыночной экономики) и проявляется она в возрастающем числе обращений в судебные органы современного права; механизм, работающий в обратном направлении, касается семейных отношений, которые в целом меньше задеты модернизацией.

Вывод: вклад юридической антропологии в перспективное право. Как бы ни была юридическая антропология привязана к

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 227

традициям изучаемых ею обществ, она не обращена в прошлое и не воспринимает в штыки любую идею эволюции. Многочисленные случаи сопротивления, оказываемого традиционным правом, описанные в этой главе, не могут быть истолкованы только с положительной стороны: они, безусловно, выражают преданность прошлому (отношение, которое в зависимости от темперамента может рассматриваться и как положительное качество, и как недостаток), но они прежде всего позволяют увидеть то, что народы отказываются принимать те пути подхода к современности, которые предлагает им государство.

Было бы желательно, чтобы оба направления предложенной альтернативы больше не появлялись в карикатурном виде, так как невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с европейских моделей и определенного другими. Несколько десятилетий назад многие опасались, как бы эти последние не одержали верх. Но все пошло совсем по-другому: народы продолжали пользоваться своими традиционными системами права; более того, были введены новые типы права, права неофициального. Мы считаем, что государственное право не является лишь историческим унаследованным и естественным врагом традиционного права, даже если бы его доколониальное и постколониальное вмешательство, как нам кажется, совершенно справедливо было подвергнуто нами определенной критике. Его можно использовать для создания перспективного права, которое юридическая антропология могла бы заставить учесть некоторые уроки. В чем же они состоят?

Во-первых, в утверждении того, что новое право развития возможно, причем такое, которое будет в большей мере принимать во внимание африканское мышление и, соответственно, будет при этом условии более эффективным, чем те планы развития, которые до настоящего времени широко калькировались с западных моделей. Это утверждение проистекает и из более общего подхода, состоящего в определении правовых способов, называемых «подлинными» и заключающихся не в возврате к доколониальному прошлому, а в адаптации старых решений к новым требованиям. Что касается подобных инициатив, то на этот счет существует много примеров. В частности, об этом свидетельствует новое семейное право Заира 1986 г.: фамилия не обязательно должна даваться по отцу, но должна отражать заирское культурное наследие: отец – глава семьи, а его супруга нуждается в его помощи для исполнения юридического действия; сумма выкупа ограничена, но она остается одним из условий заключения брака; в случае нарушения супружеского долга виновник может быть принужден выполнить ритуальные обряды для искупления вины. Кроме того, семейная солидарность усилена некоторыми моментами: домашнее хозяйство включает супругов, детей на их иждивении,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 228

всех тех, кто связаны с супругами продовольственным обязательством, если только они живут в супружеском доме; между родственниками и свойственниками установлены настоящие гражданские обязательства (в то время как старый гражданский кодекс предусматривал только лишь обязательства моральные или естественные). Некоторые земельные реформы (например, в Танзании и на Мадагаскаре) пытаются включить традиционные общины в традиционные способы эксплуатации.

Юридическая антропология учит нас также тому, что традиционные общества были в основном плюралистическими, что должно бы было побуждать новых законодателей подправлять монополистические претензии государства: это последнее должно предоставлять определенную автономию старым и новым общинам и признавать то, что они могут функционировать в соответствии с различными административными системами (мы уже констатировали, что в некоторых случаях дезорганизация государственных служб имела благие последствия, которые содействовали развитию местных общин). Прибегать к плюрализму было бы также необходимо в области организации судоустройства.

И, наконец, мы уже видели, что одна из характерных черт традиционного права заключается не в требовательном, а в гибком характере норм: оно применяет «право-модель», а не «право-санкцию». Такой пересмотр роли закона возмущает юристов, которые говорят в этом случае о «праве-призраке». Мы полагаем, что в данном случае лучше бы было употребить выражение «развивающееся право». Эта новая законодательная политика (принятая, например, в Эфиопии и в Кот д'Ивуаре) основывается на идее, что новые права, пользуясь официальным закреплением со стороны учредителя и законодателя, не могут в настоящий момент применяться полностью: отныне они меньше являются императивным обязательством, а, скорее, моделью того, каким могло бы быть будущее общество, принимая, конечно, во внимание тот факт, что они могут измениться под воздействием формирующейся практики.

И не стоит думать, что здесь речь идет о правовых мечтаниях. Существуют способы, которые позволяют применение этого типа процесса: добавление к новым законам целого набора важных переходных мер; правовое планирование, предусматривающее постепенное и контролируемое развитие законодательного права, сопровождаемое воспитательными мерами, применяющимися в школьной системе, а также администрациями профсоюзных организаций или организаций сторонников этого движения; признание за подчиненными возможности выбора правового статуса и судебного органа; предоставление законодателем судье и местной власти широких полномочий в толковании закона для его лучшей адаптации к нуждам и пожеланиям населения.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 229

Эта позиция, безусловно, не лишена опасностей: возможны злоупотребления, которые могут привести к тому, что закон потеряет всякий авторитет. Но именно в такой постановке вопроса, которая уравновешивает государственное право и право общин, должна заключаться, на наш взгляд, роль закона. Впрочем, разве такая концепция является столь шокирующей для западного юриста? В данном случае ему не мешало бы вспомнить, что Порталис, входивший в число составителей Гражданского кодекса Франции, был, возможно, одним из первых теоретиков «права-модели», когда утверждал: «ход правосудия был бы прерван, если бы судье не было разрешено выносить постановление, когда закон уже сказал свое слово. Мало дел поддаются решению с помощью только одного точного текста; по большинству споров постановления всегда выносились только на основании общих принципов, доктрины и правовой науки... Обязанность закона заключается в том, чтобы, исходя из высоких целей, установить общие правила права и в соответствии с этим выработать плодотворные принципы, а не опускаться до мелких деталей вопросов, которые могут появляться в каждой области»[121].

Заметим, что за колониальным и постколониальным государством находятся те, кто его контролируют и кого надо исследовать. Правовая антропология не является жертвой мании пассеиста, требующего упразднения государства, но она ратует за то, чтобы государство и его право были отданы обществу, так как уроки традиционных обществ говорят нам о том, что власть должна служить обществу, а не наоборот.