Глава 1. Общие принципы наказания 7 глава

Критика реформаторов направлена не столько на слабость или жестокость власти, сколько на ее плохую экономию. Слишком много власти у низших судебных органов, которые могут – поощряемые невежеством и бедностью осужденных – игнорировать право осужденных на апелляцию и бесконтрольно приводить в исполнение самоуправные приговоры. Слишком много власти у стороны обвинения, которая располагает практически неограниченными средствами проведения расследова-ния и дознания, тогда как обвиняемый противостоит ей буквально безоружным, а потому судьи иногда чрезмерно строги, иногда же, напротив, чересчур снисходительны. Слишком много власти в руках судей, которые могут довольствоваться ничтожными доказательствами, если те «законны», и наделены излишней свободой в выборе наказания. Слишком много власти у «людей короля», причем и по отношению к обвиняемым, и по отношению к другим магистратам. Наконец, слишком много власти у короля, который может приостановить рассмотрение дела в суде, изменить решение суда, отстранить магистратов от ведения дела, сослать их, заменить судьями, действующими от его имени. Паралич правосудия объясняется не столько ослаблением власти, сколько ее дурно регулируемым распределением, сосредоточением в определенном числе точек и вытекающими отсюда конфликтами и неувязками.

Болезнь власти связана с неким главным избытком: с тем, что можно назвать избыточной властью короля, в которой право наказывать тождественно личной власти суверена. Теоретическое отождествление, делающее короля fans justitiae*; но его практические последствия проявляются даже в том, что по видимости противостоит суверену и ограничивает его абсолютизм. Именно потому, что король в интересах казны присваивает себе право продавать судебные должности, «принадлежащие» ему, он сталкивается с магистратами – владельцами собственных должностей, которые не только несговорчивы, но и невежественны, своекорыстны, зачастую готовы пойти на сговор. Именно потому, что король постоянно учреждает новые должности, он умножает конфликты между властью и сферами их компетенции. Именно потому, что король имеет слишком сильную власть над своими «людьми» и наделяет их почти дискреционными полномочиями, он обостряет конфликты в судебном ведомстве. Именно потому, что король внедряет в правосудие чрезмерно большое число упрощенных процедур (юрисдию-ция прево или полицейских лейтенантов) или административных мер, он парализует нормальное правосудие, делает его то снисходительным и непоследовательным, то слишком поспешным и строгим.

Критиковали не только и не столько привилегии правосудия, его произвол, старинное высокомерие и безграничные права, сколько смешение его слабости и чрезмерности, избыточности и лакун, а главное, сам принцип их смешения – избыточная власть монарха. Истинная цель реформы, даже в самых общих ее формулировках, состояла не столько в том, чтобы установить новое право наказывать на основе более справедливых принципов, сколько в том, чтобы заложить новую «экономию» власти наказывать, обеспечить ее лучшее распределение, – чтобы она не была ни чрезмерно сконцентрирована в нескольких привилегированных точках, ни слишком разделена между противостоящими друг другу инстанциями, но распределялась по однородным кругам, могла действовать повсюду и непрерывно, вплоть до мельчайшей частицы социального тела. Реформу уголовного права дблжно понимать как стратегию переустройства власти наказывать в соответствии с модальностями, которые делают ее более упорядоченной, более эффективной, постоянной и дета-' лизированной в своих проявлениях, словом – увеличивают эффективность власти при снижении ее экономической и политической себестоимости (отделяя ее, с одной стороны, от системы собственности, купли-продажи, подкупа для получения не только должностей, но и самих приговоров, а с другой – от произвола монархической власти). Новая юридическая теория уголовно-правовой системы фактически открывает новую «политическую экономию» власти наказывать. Отсюда понятно, почему у «реформы» нет единого истока. Реформа не была инициирована ни наиболее просвещенными подсудимыми, ни философами, считавшими себя врагами деспотизма и друзьями человечества, ни даже общественными группами, противостоящими парламентариям. Вернее, она была выношена не только ими; в глобальном проекте нового распределения власти наказывать и нового распределения ее воздействий сходится много различных интересов. Реформа не подготавливалась вне судебного аппарата и не была направлена против всех его представителей; она готовилась главным образом изнутри – многочисленными магистратами на основе их общих целей и разделявших их конфликтов, вызванных борьбой за власть. Конечно, реформаторы не составляли большинства магистратов, но именно законоведы наметили основные принципы реформы: должна быть создана судебная власть, недосягаемая для непосредственного влияния власти короля. Власть, которая будет лишена всякой претензии на законотворчество; будет отделена от отношений собственности; и не имея иных ролей, помимо судебной, будет исполнять свою единственную функцию в полную силу. Словом, судебная власть должна зависеть отныне не от многочисленных, «прерывистых», подчас противоречивых привилегий власти суверена, но от непрерывно, сплошь распределяемых воздействий государственной власти. Этот основополагающий принцип определяет общую стратегию, вмещающую в себя много противоречивых мнений. Мнений философов, таких, как Вольтер, и публицистов, таких, как Бриссо* или Марат; но и магистратов, чьи интересы были все же весьма различными: Ле Трона, советника орлеанского уголовного суда, и Лакретеля, заместителя прокурора в парламенте; Тарже, который вместе с парламентами противостоял реформе Мопу**; но и Ж. Н. Моро, поддерживавшего королевскую власть против парламентариев; мнения магистратов Сервана и Дю-пати, не соглашавшихся со своими коллегами, и др.

На протяжении XVIII века внутри и вне судебного аппарата, в каждодневной судебно-уголовной практике и критике институтов формируется новая стратегия практического отправления власти наказывать. И собственно «реформа», как она формулируется в теориях права или намечается в проектах, представляет собой политическое или философское продолжение этой стратегии и ее изначальных целей: сделать наказание и уголовное преследование противозаконностей упорядоченной регулярной функцией, сопротяженной с обществом; не наказывать меньше, но наказывать лучше; может быть, наказывать менее строго, но для того чтобы наказывать более равно, универсально и неизбежно; глубже внедрить власть наказывать в тело общества.

Итак, рождение реформы связано не с новой чувствительностью, а с новой политикой по отношению к противозаконностям.

Вообще говоря, при королевском режиме во Франции каждый общественный слой располагал собственным полем терпимой противозаконности: невыполнение правил, многочисленных эдиктов или указов являлось условием политического и экономического функционирования общества. Черта, характерная не только для абсолютизма? Несомненно. Но противозаконности в ту эпоху были столь глубоко укоренены в жизни каждого слоя общества и столь необходимы, что обладали в некотором смысле собственной последовательностью и экономией. Иногда они принимали форму абсолютно законосообразную -как привилегии, предоставляемые некоторым индивидам и общинам, – и превращались в устоявшиеся льготы. Порой – форму массового неподчинения: десятилетиями, а то и столетиями указы издавались и переиздавались, но никогда не выполнялись. Бывало, законы постепенно предавались забвению и внезапно вновь становились актуальными, – то при молчаливом согласии властей, то из нежелания или просто невозможности принудить к исполнению закона и задержанию нарушителей. В принципе, самые обездоленные слои общества не имели привилегий: но они извлекали выгоду – в рамках полей, отведенных им законом и обычаем, – из пространства терпимости, завоеванного силой или упорством; и пространство это было для них столь необходимым условием существования, что часто они готовы были пойти на бунт, чтобы отстоять его. Периодически предпринимавшиеся попытки сократить его путем восстановления старых правил или совершенствования репрессивных методов вызывали народные волнения, точно так же как посягательства на привилегии возмущали знать, духовенство и буржуазию.

Необходимая противозаконность в специфических формах, порожденных внутри себя каждым слоем общества, была связана с рядом парадоксов. В низших слоях она отождествлялась с преступностью, от которой юридически (если не морально) ее трудно было отделить: начиная с налоговых правонарушений до нарушения таможенных правил, контрабанды, грабежа, вооруженной борьбы со сборщиками налогов, даже с самими солдатами, и вплоть до бунта наблюдается непрерывность, где трудно провести границы; или, опять-таки, бродяжничество (строго наказуемое в соответствии с никогда не выполнявшимися указами) со всевозможными хищениями, грабежами, даже убийствами оказывало радушный прием безработным, рабочим, самовольно покинувшим работодателей, прислуге, имевшей причины убежать от хозяев, терзаемым подмастерьям, дезертирам, всем тем, кто хотел укрыться от принудительной вербовки на военную службу. Таким образом, преступность растворялась в более широкой противозаконности, к которой простонародье было привязано как к условию своего существования; и наоборот, противозаконность была непременным фактором роста преступности. Отсюда двусмысленность народного отношения к преступникам. С одной стороны, преступник -особенно контрабандист или крестьянин, сбежавший от помещика-лихоимца, – вызывал к себе искреннюю симпатию: его насильственные действия рассматривались как прямое продолжение старых битв. С другой стороны, человек, который под прикрытием допускаемой народом противозаконности совершал преступления, наносящие ущерб тому же народу (например, нищенствующий бродяга – вор и убийца), легко становился предметом особой ненависти: ведь он делал объектом преступления самых обездоленных, тогда как противозаконность являлась неотъемлемым условием их существования. Таким образом, вокруг преступников завязывались в узел прославление и порицание; действенная помощь и страх чередовались по отношению к этому подвижному, неустойчивому населению: люди знали, что оно совсем близко, и вместе с тем -что в нем может возникнуть преступление. Народная противозаконность окутывала ядро – преступность, которая была ее крайней формой и ее внутренней опасностью.

Между противозаконностью низов и противозаконностью других общественных сословий не было ни полной схожести, ни глубинной противоположности. Вообще говоря, различные противозаконности, характерные для каждой общественной группы, поддерживали отношения не только соперничества, конкуренции, конфликта интересов, но также взаимной поддержки и участия: землевладельцы не всегда осуждали нежелание крестьян платить некоторые государственные или церковные подати; новые предприниматели часто приветствовали отказ ремесленников соблюдать фабричные правила; весьма широкой поддержкой пользовалась контрабанда (что доказывает история Мандрэна*, которого любил народ, принимали в замках и защищали парламентарии). В XVII веке дело доходило до того, что отказы от уплаты податей и налогов перерастали в серьезные бунты в далеко отстоящих друг от друга слоях общества. Словом, играпротивозакон-ностей была частью политической и экономической жизни общества. Более того: некоторые преобразования (состояние подвешенности, в каком оказались правила Кольбера*, несоблюдение таможенных правил в королевстве, распад цеховых практик) происходили в бреши, которая ежедневно расширялась народной противозаконностью; буржуазия нуждалась в этих преобразованиях; именно они отчасти обеспечивали экономический рост. И терпимость становилась поощрением.

Но во второй половине XVIII века процесс начинает менять направление. Прежде всего, с общим возрастанием богатства, но также и по причине бурного демографического роста главной мишенью народной противозаконности становятся не столько права, сколько имущество: мелкое воровство и кражи сменяют контрабанду и вооруженную борьбу против сборщиков налогов. При этом основными жертвами часто оказываются крестьяне, фермеры и ремесленники. Несомненно, Ле Трон не преувеличивал действительную тенденцию, когда писал, что крестьяне страдают от лихоимства бродяг еще сильнее, чем от требований феодалов: теперь воры обрушиваются на них, словно полчища вредных насекомых, пожирая урожай и разоряя закрома. Можно сказать, что в XVIII веке постепенно нарастает кризис народной противозаконности; и ни волнения в начале Революции (в связи с отменой прав сеньоров), ни позднейшие движения, в которых соединялись борьба против прав собственников, политический и религиозный протесты и отказ от несения воинской повинности, не вернули народной противозаконности былой привлекательности. Далее, хотя значительная часть буржуазии весьма легко приняла противозаконность в отношении прав, оказалось, что ей трудно смириться с преступлениями против права собственности. С этой точки зрения совершенно типична проблема крестьянской преступности в конце XVIII века и особенно после Революции. Переход к интенсивному сельскому хозяйству оказывает все более серьезное ограничительное давление на право пользования общинными землями, на традиционно сложившиеся практики, на мелкие оправдываемые противозаконности. Более того, земельная собственность, частично приобретенная буржуазией и освобожденная от феодальных пошлин, некогда ее отягощавших, становится абсолютной собственностью: все послабления, которых крестьянство добилось и сохранило (отмена прежних обязательств или упрочение незаконных практик, как-то: право выпаса скота на чужих лугах после первого покоса, сбор хвороста и т. п.), теперь отменяются новыми землевладельцами, считающими их просто-напросто воровством (отчего в народе начинается ряд цепных реакций, все более противозаконных или, если хотите, преступных: ломают изгороди, крадут и режут скот, поджигают, нападают, убивают). Противозаконность, затрагивающая права, хотя часто она обеспечивает выживание наиболее обездоленных, с установлением нового статуса собственности становится противозаконностью в отношении собственности. И как таковая подлежит наказанию.

И эта противозаконность, невыносимая для буржуазии в отношении земельной собственности, нетерпима и в отношении собственности торговой и промышленной. Развитие портов, возникновение крупных складов, где хранится товар, и огромных цехов (с большим количеством сырья, инструментов и готовых изделий, которые принадлежат предпринимателю и с трудом поддаются надзору) тоже требуют строгого подавления противозаконностей. Поскольку богатство начинают вкладывать в товары и машины с невиданным прежде размахом, требуется систематический и вооруженный отпор противозаконности. Это явление, безусловно, особенно ощутимо там, где происходит наиболее интенсивное экономичес-i кое развитие. На примере Лондона Колькхаун с цифрами в руках доказывает настоятельную необходимость сдерживания многообразных противозаконных практик: по оценкам предпринимателей и страховых компаний, стоимость украденных товаров, импортированных из Америки и хранящихся на складах по берегам Темзы, достигала в среднем 250 000 фунтов стерлингов в год. В самом лондонском порту (не считая арсеналов и окрестных пакгаузов)ежегодно похищали товаров примерно на 500 000 фунтов стерлингов. Надо добавить еще 700 000 фунтов, приходящихся на украденное в самом городе. По мнению Кольк-хауна, в этих постоянных расхищениях следует принять во внимание три явления: пособничество и часто активное участие служащих, сторожей, мастеров и рабочих: «Всякий раз, когда много рабочих собирается в одном месте, среди них обязательно оказывается много негодяев»; – существование целой организации незаконной торговли, начинающейся в цехах или доках и проходящей через скупщиков краденого (оптовиков, специализирующихся на определенном товаре, и розничных скупщиков, на чьих витринах выставлены «жалкие кучи железяк, лохмотьев, плохой одежды», а в конурах за лавкой спрятаны «дорогостоящие морские боеприпасы, медные болты и гвозди, куски чугуна и драгоценных металлов, привезенных из западной Индии, мебель и поношенная одежда, покупаемая мастеровыми») к перекупщикам и разносчикам, доставляющим краденое в далекие села; – наконец, подделку денег (по всей Англии постоянно работали 40-50 фабрик, чеканивших фальшивые деньги). Работу этого огромного предприятия, включающего расхищение и конкуренцию, облегчает целый ряд обычаев: одни из них практически равноценны исторически сложившимся правам (таковы, например, право подбирать куски железа и обрывки снастей вокруг судов или перепродавать сахарную крошку); другие носят характер морального одобрения: так, сами воры рассматривают воровство как своего рода контрабанду, которую «они не считают серьезным преступлением».

Итак, стало необходимо взять под контроль незаконные практики и ввести новое законодательство, их квалифицирующее. Правонарушения должны быть четко определены и гарантированно караться, в массе отклонений от нормального порядка (то терпимых, то наказуемых слишком жестко, несоразмерно с тяжестью содеянного) необходимо вычленить то, что является нетерпимым правонарушением, правонарушители должны задерживаться и наказываться. С овыми формами накопления капитала, новыми производственными отношениями и новым юридическим статусом собственности все народные практики, принадлежащие – в их спокойной, повседневной и терпимой или, наоборот, насильственной форме – к противозаконностям в отношении прав, были силой сведены к противозаконности в отношении собственности. Кража постепенно становится первой из основных лазеек, позволяющих обойти закон в движении, преобразующем общество юридическо-политического взимания в общество присвоения орудий и продуктов труда. Или, другими словами, экономия противозаконности перестроилась с развитием капиталистического общества. Противозаконность в отношении собственности отделилась от противозаконности в отношении прав. Это разделение выражает борьбу классов, поскольку, с одной стороны, противозаконность, наиболее характерная для низших классов, посягает на собственность, направлена на насильственное перераспределение собственности, и поскольку, с другой стороны, буржуазия сохраняет за собой противозаконность в отношении прав: возможность обходить собственные правила и законы, отгородить для себя огромный сектор экономического оборота путем искусного использования пробелов в законе – пробелов, предусмотренных умолчаниями или оставшихся не заполненными благодаря его фактической терпимости. И это великое перераспределение противозаконностей выражается даже в специализации судебных каналов: для преступлений против собственности (кражи) – обычные суды и наказания; для противозаконностей в отношении прав (мошенничество, увиливание от уплаты налогов, неправомерная торговая деятельность) – особые суды, где достигались соглашения, компромиссы, накладывались уменьшенные штрафы и т. п. Буржуазия оставила за собой богатую область противозаконности в отношении прав. И в то самое время, когда совершается этот раскол, вырисовывается необходимость постоянного надзора, главным образом – за противозаконностью в отношении собственности. Теперь необходимо избавиться от прежней экономии власти наказывать, основывающейся на принципе путаной и прерывистой множественности инстанций, от распределения и концентрации власти соотносительно с фактической инерцией и неизбежным попустительством, от наказаний, зрелищных в своих проявлениях и не продуманных в применении. Необходимо определить стратегию и методы наказания, которые позволили бы заменить экономию судебных издержек и чрезмерности экономией непрерывности и постоянства. Короче говоря, реформа уголовного права возникла на стыке борьбы со сверхвластью суверена и с инфравластью противозаконностей, право на которые завоевано или терпится. И реформа оказалась не просто временным результатом чисто случайного столкновения по той причине, что между сверхвластью и инфравластью образовалась целая сеть отношений. Форма верховной монархической власти, возлагая на суверена дополнительную ношу зрелищной, неограниченной, персональной, неравномерной и «прерывистой» власти, предоставляет подданным свободу для постоянной противозаконной деятельности; такая противозаконность – своего рода коррелят монархической власти. А значит, выступать против различных прерогатив монарха – то же, что выступать против существования противозаконностей. Эти две мишени продолжают друг друга. И в зависимости от обстоятельств и конкретных тактик реформаторы делали ударение на той или другой. Примером может служить Ле Трон, физиократ и советник орлеанского уголовного суда. В 1764 г. он опубликовал исследование о бродяжничестве, этом рассаднике воров и убийц, «которые живут в обществе, не являясь его членами», ведут «настоящую войну против всех граждан» и находятся среди нас «в состоянии, кое существовало, видимо, до установления гражданского общества». Он требует применения к бродягам наиболее суровых наказаний (что характерно, он удивляется тому, что принято относиться к ним более снисходительно, чем к контрабандистам); он хочет, чтобы полиция была укреплена, чтобы коннополицейская стража преследовала бродяг с помощью населения, страдающего от их набегов; он требует, чтобы эти бесполезные и опасные люди «были приструнены государством и принадлежали ему, как рабы хозяевам»; если же понадобится, следует устраивать массовые облавы в лесах и выкуривать бродяг из их логовища, причем всякий, кто поймает бродягу, должен получить вознаграждение: «Убившему волка платят 10 ливров. А бродяга много более опасен для общества». В 1777 г. во «Взглядах на уголовное правосудие» тот же Ле Трон требует, чтобы прерогативы стороны обвинения были сокращены, чтобы обвиняемые считались невиновными вплоть до возможного осуждения, чтобы судья был справедливым арбитром в споре между ними и обществом, чтобы законы были «незыблемыми, постоянными и как можно более четко определенными» и подданные знали, «за что их наказывают», чтобы судьи были просто «инструментом закона». Для Ле Трона, как и для многих других в ту эпоху, борьба за установление границ власти наказывать была непосредственно связана с необходимостью более строгого и постоянного контроля над народной противозаконностью. Понятно, почему критика публичной казни имела столь важное значение для реформы уголовного права: казнь была формой, зримо соединявшей в себе неограниченную власть суверена и вечно бодрствующую народную противозаконность. Гуманность наказаний есть правило для режима наказаний, устанавливающее их пределы для обеих сторон. «Человек», которого дблжно уважать в наказании, является юридической и моральной формой, придаваемой этому двустороннему установлению пределов.

Но хотя верно, что реформа как теория уголовного права и как стратегия власти наказывать обрела четкие контуры в точке совпадения двух указанных целей, своей устойчивостью в будущем она обязана тому, что в течение долгого времени на переднем плане оставалась вторая из них. Именно потому, что давление на народные противозаконности стало – в период Революции, затем в эпоху империи и, наконец, на протяжении всего XIX столетия – важнейшим императивом, реформа смогла перейти от стадии проекта к институционализации и практическому осуществлению. Иными словами, хотя новое уголовное законодательство как будто бы предполагает смягчение наказаний, более четкую их кодификацию, заметное сокращение произвола, более широкое согласие относительно власти наказывать (в отсутствии более реального распределения ее отправления), в действительности оно основывается на перевороте в традиционной экономии противозаконностей и на жесткой необходимости поддерживать их новое регулирование. Система уголовных наказаний должна рассматриваться как механизм, призванный дифференцированно управлять противозаконностями, а не уничтожить их все.

Поставить новую цель и изменить масштаб. Определить новую тактику для достижения цели, тактику, которая является теперь более тонкой, но также и более широко распространенной в общественном теле. Найти новые методы регулирования наказания и адаптации его последствий. Установить новые принципы регуляции, совершенствования, обобщения и унификации искусства наказывать. Сделать однородным его применение. Снизить экономическую и политическую стоимость наказания путем увеличения его эффективности и числа каналов. Словом, создать новую экономию и новую технологию власти наказывать. Таковы, несомненно, существенно важные задачи уголовно-судебной реформы в XVIII веке.

На уровне принципов новая стратегия легко вписывается в общую теорию договора. Гражданину предлагается принять раз и навсегда вместе с законами общества и тот закон, в соответствии с которым он может быть наказан. Тогда преступник оказывается существом, парадоксальным с юридической точки зрения. Он нарушил договор и потому является врагом всего общества; но при этом он участвует в применяемом к нему наказании. Малейшее преступление направлено против всего общества, и все общество – включая преступника – участвует в малейшем наказании. Следовательно, уголовное наказание есть обобщенная функция, сопротяженная со всем телом общества и с каждым его элементом. Здесь встает проблема «меры» и экономии власти наказывать.

Действительно, правонарушение противопоставляет индивида всему общественному телу; для того чтобы наказать его, общество вправе подняться против него всем корпусом. Борьба неравная: все силы, вся мощь, все права – у одной стороны. И справедливо: ведь дело касается защиты каждого индивида. Так устанавливается грозное право наказывать, ибо правонарушитель становится общим врагом. На самом деле он хуже врага, поскольку наносит удары изнутри общества, – он предатель. «Чудовище». Как же обществу не иметь абсолютного права на него? Как не требовать его простого и безусловного уничтожения? И если справедливо, что принцип наказаний должен быть записан в договоре, то разве, рассуждая логически, граждане не должны признать справедливой высшую меру наказания для тех из них, кто нападает на все общественное тело? «Всякий злоумышленник, посягая на законы общественного состояния, становится, по причине своих преступлений, мятежником и предателем родины; в такой ситуации сохранение государства несовместимо с сохранением жизни преступника; один из двух должен погибнуть; виновного предают смерти не как гражданина, но как врага». Право наказывать из мести суверена превращается в защиту общества. Но оно снова включает в себя элементы столь сильные, что становится едва ли не еще более грозным. Злоумышленник спасается от угрозы, которая по самой своей природе избыточна, но подвергается ничем не ограниченному наказанию. Возврат к устрашающей чрезмерной власти. И отсюда необходимость установить для власти наказывать принцип умеренности.

«Кто не содрогнется от ужаса, читая в истории об ужасных и бессмысленных мучениях, которые изобретались и хладнокровно применялись чудовищами, называвшими себя мудрыми?» Или: «Законы призывают меня к ужаснейшему наказанию преступлений. Я соглашаюсь, разъяренный преступлением. Но что это? Моя ярость превосходит само преступление… Боже, запечатлевший в наших сердцах отвращение к страданиям нашим собственным и наших ближних, неужели те самые твари, что созданы Тобой слабыми и чувствительными, изобрели столь варварские, столь утонченные пытки?» Принцип умеренности наказаний, даже по отношению к врагу общественного тела, формулируется сначала как душевное движение. Скорее, как крик, что вырывается из тела, возмущенного зрелищем (пусть даже воображаемым) чрезмерной жестокости. Принцип, по которому уголовно-испол-нительная система должна оставаться «гуманной», реформаторы формулируют от первого лица. Словно в нем непосредственно выражается чувствительность того, кто говорит; словно философ или теоретик во плоти встает между палачом и жертвой, чтобы утвердить собственный закон и навязать его наконец всей экономии наказания. Не означает ли этот лиризм неспособность рационально обосновать расчет наказания? Где можно найти грань между принципом договора, изгоняющим преступника из общества, и образом чудовища, «изрыгаемого» природой, как не в самой человеческой природе, которая проявляется – не в строгости закона, не в жестокости преступника-в чувствительности разумного человека, создающего закон и не совершающего преступлений?

Но обращение к «чувствительности» не выражает в точном смысле теоретическое бессилие. В сущности, оно содержит в себе расчет. Требующие уважения к себе тело, воображение, сердце на самом деле принадлежат не наказываемому преступнику, а людям, подписавшим договор и имеющим право применить к преступнику власть, даваемую объединением. Страдания, которые должны исключать любое смягчение наказаний, – страдания судей или зрителей, испытывающих душевную черствость, жестокость, порождаемые знанием, или, наоборот, необоснованную жалость и снисходительность: «Боже, помилуй мягкие, чувствительные души, на которые сии ужасные казни воздействуют как род пытки». Что требует заботы и расчета, так это обратные последствия наказания для карающей инстанции и отправляемой ею власти.

Здесь корни принципа, согласно которому всегда следует применять «гуманные» наказания к преступнику, хотя он вполне может быть предателем и чудовищем. Если отныне закон должен обращаться «гуманно» с теми, кто «вне природы» (тогда как прежнее правосудие негуманно обращалось с теми, кто «вне закона»), то не по причине некой глубинной человеческой природы, сокрытой в преступнике, а ради необходимого регулирования воздействий власти. Именно экономическая «рациональность» и должна рассчитывать наказание и предписывать соответствующие методы. «Гуманность» – почтительное наименование экономии и ее скрупулезных расчетов. «В том, что касается наказания, минимум диктуется гуманностью и рекомендуется политикой».