Глава 2. Lex mercatoria. Автономия воли сторон договора

К комплексу неформальных источников регулирования международных торговых отношений с уверенностью можно отнести такой институт как lex mercatoria (право международной торговли). Под lex mercatoria понимают совокупность правовых норм, которые действуют в сфере отношений, выходящих за рамки собственной национальной юрисдикции и относящихся к международным торговым отношениям. [6] Понятие lex mercatoria появилось еще в XI - XII веках в Европе как специфическое купеческое право в связи с ростом торгового оборота и обладало по сравнению с национальным правом особыми чертами:

1. Было основано на торговых обычаях межнационального характера;

2. Его использование обеспечивалось не силой профессиональных судов, а самими купцами, деловой практикой и специализированными торговыми судами;

3. Основными принципами для разрешения споров были свобода договора и рассмотрение дела по справедливости.

Международное частное право и lex mercatoria, в особенности, базируются на автономии воли сторон (lex voluntatis), в соответствии с которой стороны договорных отношений могут по своему усмотрению не только устанавливать условия и содержание договора, но и определять право, которое будет применяться к заключенному ими договору. Данный принцип действует как на национальном, так и международном уровнях. Согласно Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 года выбор права сторонами договора должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Принцип автономии воли сторон содержится также в таких международных соглашениях, как Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 года, Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 года, Минская конвенция 1993 года, Киевское соглашение 1992 года; в двусторонних соглашениях о правовой помощи.

Автономия воли признается законодательством большинства государств таких, как Австрия, ФРГ, Швейцария. Однако это не означает полной свободы воли сторон при заключении сделок. В реальности существуют допустимые пределы автономии воли сторон, которые везде понимаются по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается, в других действует принцип локализации договора: стороны могут избрать право, которое связано с данной сделкой. В случае если стороны не указали применимое право, суд или арбитраж сам растолковывает предполагаемую волю сторон. В Английской судебной практике, как отмечает Дж. Чешир, "суд должен избрать закон так, как это сделали бы справедливые и разумные люди…если бы они подумали об этом при заключении договора"[7].

Российское законодательство также устанавливает принцип автономии воли сторон в отношении прав и обязанностей сторон договора (ст.1210 ГК РФ, ст.414 КТМ РФ). П.1 ст.1210 ГК РФ устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Принцип автономии воли сторон получил свое закрепление и в ряде других статей части третьей ГК РФ путем применения оговорки "при отсутствии соглашения сторон о надлежащем применении права" (п.1 ст.1211, п.2 ст.1212, п.1 ст.1213 ГК РФ).

В настоящее время прослеживается тенденция увеличения числа заключаемых международных торговых контрактов, содержащих отсылку к lex mercatoria. Как отмечалось ранее, этим термином обозначается концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащей нормы, предусмотренные в международных конвенциях, общих принципах права, рекомендательных документах международных организаций, обычаях и обыкновениях, арбитражных решениях. Правовую основу lex mercatoria составляют своды единообразных правил, кодифицируемые международными неправительственными организациями, типовые контракты, разрабатываемые торговыми ассоциациями, общие условия поставок, регламенты международных межправительственных организаций, типовые проформы соглашений, кодексы поведения. Комаров А.С. указывает, что наиболее слабой стороной применения на практике концепции lex mercatoria остается недостаточная степень определенности источников, содержащих нормы, которые охватываются этим понятием. [8] На сегодняшний момент сложность современного lex mercatoria заключается и в том, что в доктрине отсутствует единое понимание сущности, природы и содержания этого явления. Так Колобов Р.Ю. утверждает, что к lex mercatoria не стоит относить такую совокупность регуляторов, которая существенно отличается от национальных правовых систем, так как этот термин сегодня приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-то единообразии просто не приходится. Некоторые правоведы вообще ставят под сомнение сам факт существования lex mercatoria. Другие под lex mercatoria понимают нормативную систему, некий "третий правопорядок". Однако с последней точкой зрения не возможно согласиться, так как система источников lex mercatoria не обладает достаточной степенью определенности. Как отмечает Канашевский В.А., "размытость, фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex mercatoria в качестве правовой системы"[9].

Наиболее удачное определение явления lex mercatoria дал Б. Голдман: "Lex mercatoria - комплекс общих принципов и обычных норм, возникающих спонтанно, либо вырабатываемых целенаправленно, не имеющий непосредственной правовой связи с конкретной национальной правовой системой"[10].

Большинство ученых считают, что основная роль в развитии и применении lex mercatoria принадлежит арбитражу, что подтверждается современной практикой международных коммерческих арбитражей. Арбитражные центры по всему миру признают оговорку о применимом праве, в случае если в договоре содержится отсылка к lex mercatoria.