Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту

Профессор Харт внес значительный вклад в развитие философии права. Я сомневаюсь, что затронутые им проблемы когда-либо снова примут форму, которую они имели до того, как на них были опробованы его аналитические способности. Аргументы профессора Харта — не просто новые формулировки Бентама, Остина, Грея и Холмса. В его интерпретации взгляды этих авторов получают новую ясность и новую глубину, и это только его заслуга.

Должен признаться, когда я впервые столкнулся с мыслями, изложенными в эссе профессора Харта, мне показалось, что его аргументация страдает от глубокого внутреннего противоречия. С одной стороны, он решительно отвергает какое-либо смешение «того, что есть» и «того, что должно быть». Он не терпит никакого «объединения» права и концепций о том, каким оно должно быть, оставляя место только для «антисептического» пересечения. По-видимому, он имеет в виду, что разумная коммуникация по любому поводу становится невозможной, пока мы не обозначим, о чем идет речь: «том, что есть» или «том, что должно быть». Между тем именно из-за этой неясности относительно доводов самого профессора Харта мне поначалу было сложно следовать нити его рассуждений. Иногда казалось, что он говорит о разграничении между правом и моралью как о том, что существует и будет существовать, что бы мы по этому поводу ни думали. Это выражает реальность, которую мы должны принять вне зависимости от наших желаний, если мы хотим избежать бессмыслицы в наших разговорах. В других случаях, казалось, он предупреждает нас, что реальность этого разграничения сама находится под угрозой, и что если мы не изменим пути нашего мышления и речи, то потеряем «ценный моральный идеал», идеал верности праву. Другими словами, не ясно, считает ли сам профессор Харт разграничение между правом и моралью просто «тем, что есть» или же полагает его «тем, что должно быть», и, следовательно, мы должны присоединиться к нему, помогая создавать и поддерживать это разграничение.

С такими сложностями в рассуждениях профессора Харта я столкнулся, впервые их встретив. Но, подумав, я пришел к выводу, что любая критика его эссе как внутренне противоречивого будет не только несправедливой, но и непродуктивной. Нет причины, по которой аргументация в пользу строгого разграничения права и морали не может строиться на том, что это разграничение служит как интеллектуальной ясности, так и моральной целостности. Если в согласовании этих двух направлений мысли и есть какие-либо трудности, они в той же степени касаются и того, кто отвергает взгляды Остина, Грея и Холмса. Поскольку считающие «позитивистскую» позицию неприемлемой, сами строят свою аргументацию на том, что ее интеллектуальная ясность является показной и что последствия приверженности такой позиции приносят или могут принести вред. С одной стороны, мы настаиваем на том, что определение права, данное Остином, противоречит реальности, которую оно должно описывать. Вступая в противоречие с фактами, оно не может эффективно служить тому, что Кельзен назвал «интересами познания». С другой стороны, мы утверждаем, что при определенных условиях та же концепция права может стать опасной, поскольку в общественных делах то, что люди ошибочно принимают за реальное, имеет тенденцию стать реальным только из-за этого.

Главным достоинством рассуждений профессора Харта является то, что они впервые открывают дорогу действительно конструктивному диалогу тех, чьи разногласия сводятся к разграничению между правом и моралью. До этого момента не было реального соединения предмета спора между противоположными лагерями. В одном из них мы находим серию произвольных определений. Норма права является — так сказать, реально и всегда — командой суверена, нормой, предписанной судьей, предсказанием о применении в будущем государственного принуждения, паттерном поведения должностных лиц и т. д. Когда мы задаем вопрос о целях, которым служат такие определения, мы получаем ответ: «Да нет никакой цели, разве что точно описать социальную реальность, соответствующую слову “право”». А когда мы возражаем: «Но это описание не кажется нам точным», — мы слышим: «Зато так кажется нам». И на этом спор прекращается.

Такое положение дел кажется наиболее неудовлетворительным тем из нас, кто убежден в том, что «позитивистские» теории привели к искажению целей философии права. Причиной нашего неудовлетворения является не столько сам тупик, в котором мы оказались, сколько представление о том, что этот тупик можно было бы обойти. Необходимо было лишь преодолеть признание другой стороной, что ее определения «того, чем является право» были не одним лишь отражением некой данности опыта, а указателями, направляющими приложение человеческих сил. Поскольку это признание не предвиделось, мы продолжали топтаться на одном месте. Конечно, ничто не вызывает такого расстройства, как необходимость сталкиваться с теорией, целью которой является лишь описание, в то время как сама она не только явным образом предписывает, но и объясняет свои особые предписывающие способности именно тем фактом, что отрицает намерение описывать. В этот темный спор случайно проникли несколько лучей света, в частности, речь идет о замечании, которое мимоходом оборонил Кельзен, и которое он, по-видимому, никогда больше не повторял. Согласно этому замечанию, вся система его собственных взглядов может с успехом опираться на эмоциональное предпочтение идеала порядка, ставящего себя над идеалом справедливости.[1] Но, должен признаться, что, в общем, спор, продолжавшийся последние двадцать лет, был не особо продуктивным.

Теперь, когда у нас появилась работа профессора Харта, дискуссия принимает новый и многообещающий поворот. Теперь обе стороны открыто признают, что одной из ведущих проблем является то, как мы можем наилучшим образом определить идеал верности праву и служить ему. Право как нечто достойное верности должно выступать как человеческое достижение; оно не может быть простым велением силы или повторяющимся паттерном, распознаваемым в поведении должностных лиц. Почтение, которое мы оказываем законам, созданным человеком, должно, вне всякого сомнения, отличаться от почтения, которое мы оказываем законам гравитации. Если законы, будь они даже плохими, требуют нашего уважения, тогда право должно представлять собой некое общее направление человеческой деятельности, которое мы сможем понять и описать, а также принять в общем, даже тогда, когда нам кажется, что оно не достигает своей цели.

Если, как я полагаю, основным достоинством рассуждения профессора Харта является то, что он привнес в дискуссию вопрос о верности праву, то главный недостаток этого рассуждения, так сказать, заключается в неспособности понять и принять то значение, которое обязательно влечет за собой такое расширение предмета спора. Этот недостаток, как мне кажется, в большей или меньшей степени присутствует в каждой части его эссе, но он особо заметен при обсуждении Густава Радбруха и нацистского режима.[2] Не углубляясь в вопрос о фактическом функционировании того, что оставалось от правовой системы во времена нацистов, профессор Харт допускает, что в то время все же было нечто, достойное называться правом в значении, которое наделяет смыслом идеал верности праву. Не то чтобы профессор Харт полагал, что нацистские законы должны были соблюдаться. Скорее он считал, что решение о несоблюдении таковых было не одним лишь вопросом благоразумия и храбрости, но также и настоящей моральной дилеммой, в которой идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей. Думаю, будет неразумно выносить подобное суждение, не определив более точно, что значило во времена нацистского режима «право» как таковое.

Позже я представлю обоснование того, почему я считаю, что профессор Харт глубоко ошибается в своей оценке положения нацистов и что он совершенно неправильно интерпретирует взгляды профессора Радбруха. Но прежде я обращусь к некоторым проблемам, связанным с дефинициями; в ходе рассмотрения этих проблем сразу станет явным то, что я считаю главным недостатком тезиса профессора Харта.

I. Определение права

На протяжении всего своего эссе профессор Харт отстаивает общую позицию, которую он связывает с именами Бентама, Остина, Грея и Холмса. Конечно, он признает, что концепции этих людей относительно того, «что есть право», значительно различаются, однако он, по-видимому, считает, что эти различия не имеют значения для защиты их общей школы мышления.

Если бы единственной проблемой было формулирование такого значения слова «право», которое бы способствовало интеллектуальной ясности, то было бы справедливо полагать, что все эти люди работали в одном направлении. Остин, например, определяет право как команду высшей законодательной власти, называемой сувереном. С другой стороны, для Грея право состоит из норм, установленных судьями. Статут для Грея является не правом, а только его источником, который становится правом лишь после того, как он будет интерпретирован и применен судом. Кроме того, если бы нашей единственной задачей было достижение той ясности, которая возможна, когда мы даем точные определения и затем строго их придерживаемся, то можно было бы утверждать, что нам подойдет любая из этих концепций значения слова «право». Представляется, что обе концепции избегают смешения права и морали, и оба автора дают читателю знать, каким значением они предлагают наделять слово «право».

Однако дело предстает в совсем другом свете, если наш интерес составляет идеал верности праву, поскольку тогда делом первостепенной важности становится то место, которое мы отводим правосудию в общей структуре управления. Это наблюдение подтверждается шумихой вокруг конституционного кризиса, которую сегодня можно услышать в этой стране [США. — Прим. пер.]. В течение прошлого года читатели газет в письмах к своим редакторам вполне серьезно и, несомненно, искренне, настаивали на том, что нам необходимо упразднить Верховный Суд и, таким образом, сделать первый шаг на пути к реставрации правления права. Маловероятно, что это лекарство для наших государственных недугов извлечено из какого-либо глубокого изучения Остина или Грея, но нет сомнений в том, что те, кто его предлагает, вряд ли будут смотреть с безразличием на расходящиеся между собой определения права, данные этими двумя юристами. Если посчитать, что извлечение из работ Грея какой-либо морали по поводу нынешних противоречий относительно роли Верховного Суда будет искажением смысла его работ, то у нас будет не меньше оснований рассматривать его рассуждения, как не имеющее никакого отношения к проблеме верности праву в принципе.

Другое различие во мнениях авторов, защищаемых профессором Хартом, касается Бентама и Остина, а также их взглядов на конституционные ограничения власти суверена. Бентам считал, что конституция может мешать высшей законодательной власти издавать определенные виды законов. В то же время для Остина любое правовое ограничение высшей законодательной власти было абсурдным и невозможным. Как предложил бы поступать каждый из них в случае кризиса, источником которого может стать положение нашей конституции о том, что полномочия по внесению поправок никогда не могут быть использованы для лишения какого-либо штата равного представительства в Сенате без согласия самого штата?[3] Нет сомнений в том, что особенно сильно мы нуждаемся в ясности относительно нашей обязанности хранить верность праву не в повседневной жизни, а в смутные времена. Если все, что может в таком случае нам предложить позитивистская школа, — это наблюдение, согласно которому, как бы вы не определяли право, оно всегда будет каким-либо образом отличаться от морали, то от ее учений мало пользы.

Полагаю, что тезис профессора Харта, каким он представляется нам сейчас, сущностно неполноценен; прежде чем профессор Харт сможет достигнуть поставленных им целей, ему нужно будет более плотно заняться таким определением права, которое наполнит смыслом обязанность быть верным последнему.

II. Определение морали

Те, кто разделяет точку зрения профессора Харта, считают своей главной задачей сохранение целостности концепта права. Соответственно, каждый из них стремится дать точное определение праву, но совсем не старается точно определить, что он намеревается исключить такими дефинициями. Они подобны людям, строящим стену для защиты деревни, которым нужно знать, что они желают защитить, но не нужно, да и невозможно знать, от кого им придется обороняться.

Когда Остин и Грей отграничивают право от морали, они именуют словом «мораль» едва ли не каждый стандарт оценки человеческого поведения, не являющийся правом, который только можно представить. Внутренний голос совести, имеющие религиозное происхождение суждения о хорошем и плохом, общие представления о благопристойности и честной игре, культурно обусловленные предрассудки — все это объединено понятием «мораль» и исключено из сферы права. Большей частью профессор Харт следует традициям своих предшественников. Когда он говорит о морали, кажется, что он имеет в виду все неюридические понятия о том, «что должно быть», вне зависимости от источников, содержания или внутренней ценности. Особенно это заметно в его отношении к проблеме интерпретации, когда некодифицированные представления о должном относят лишь к полутени права, оставляя самый его центр участок нетронутым.

Однако ближе концу эссе рассуждение профессора Харта принимает направление, которое, кажется, нарушает привычный ход его мысли. Это заключается в напоминании о том, что есть такая вещь, как имморальная мораль, и что существует много стандартов «того, что должно быть», которые с трудом можно отнести к числу моральных.[4] Давайте допустим, говорит он, что судья может правильно и с необходимостью заниматься нормотворчеством в полутени правового акта и что подобная нормотворческая деятельность (ввиду отсутствия другого стандарта) должна направляться его представлениями о должном. Это возможно и в обществе, всецело преданном наиболее порочным целям, где судья будет восполнять отсутствие закона той несправедливостью, которая покажется ему наиболее уместной в данном случае. Давайте также допустим, говорит профессор Харт ближе к концу своего эссе, что иногда случается даже нечто, напоминающее едва ли не открытие в ходе судебного процесса, когда судья, формулируя принцип иначе, более понятно раскрывает то, что в действительности преследовалось с самого начала. И снова, напоминает нам профессор Харт, это может произойти и в таком обществе, которое с упоением отдалось пороку, где подразумеваемые требования порочной нормы могут быть поводом для открытия, когда эта норма применяется к ситуации, сознательно не принимавшейся во внимание во время ее создания.

Надо полагать, это должно быть предостережением для тех, кто желает «влить больше морали в право». Профессор Харт напоминает им, что если мы примем их программу, мораль, которая в действительности наполнит право, может прийтись им не по вкусу. Если такова его позиция, то она, безусловно, обоснована, хотя кому-то, возможно, хочется, чтобы она была выражена более открыто, поскольку с ней связан наиболее фундаментальный вопрос всего рассуждения. Но, поскольку она была представлена опосредованно, и я мог неправильно ее понять, то, рассматривая ее, мне придется довольствоваться лишь несколькими суммарными наблюдениями и вопросами.

Во-первых, профессор Харт, по-видимому, предполагает, что порочные цели могут иметь столько же последовательности и внутренней логики, сколько и благие. Лично я отказываюсь принимать это предположение. Я понимаю, что затрагиваю здесь вопросы (или, быть может, напротив, увиливаю от ответов), которые ведут к наиболее сложным проблемам эпистемологии этики. Даже если бы я был настолько компетентен, чтобы предпринять экскурс в данном направлении, здесь не место для этого. Мне придется опираться на утверждение, которое может показаться наивным, а именно на утверждение о том, что последовательность и добродетель стоят ближе, чем последовательность и порок. Принимая это убеждение, я также верю в то, что, когда люди вынуждены объяснять и обосновывать свои решения, их целью, как правило, является ориентировать эти решения на добродетель, какими бы ни были стандарты такой добродетели. Разделяя эти убеждения, я нахожу значительные несоответствия в концепции, которая рисует такую картину вероятного будущего, в которой общее право медленно, но верно «очистится», стремясь к более совершенной реализации несправедливости.

Во-вторых, если в нашем обществе есть серьезная опасность того, что ослабление разграничения между правом и моралью позволит внедрить «имморальную моральность», остается открытым вопрос о том, что будет наиболее эффективной защитой от этой опасности? Лично я не могу себе представить, что такую защиту можно обнаружить в позитивистской позиции, поддерживаемой Остином, Греем, Холмсом и Хартом. Эти авторы, как мне кажется, искажают проблему до кажущейся простоты, что оставляет нетронутыми сложные вопросы, с которыми связаны подлинные опасности.

В-третьих, давайте представим судью, склонного посредством своих решений реализовывать цель, которую самые обычные граждане будут расценивать как ошибочную или порочную. Воздержится ли такой судья от следования букве закона, открыто обращаясь к «закону высшему»? Или, скорее, он найдет убежище за максимой о том, что «закон есть закон», и объяснит свое решение в таком ключе, будто таковы требования самого закона, и только?

В-четвертых, ни профессор Харт, ни я не принадлежим в наших странах к тем, кто может быть не без оснований назван «группой меньшинства». Это имеет как свои преимущества, так и недостатки для того, кого привлекает философский взгляд на право и управление. Но представим, что каждый из нас перенесется в страну, где наши взгляды будут преданы анафеме, и где мы в свою очередь будем рассматривать господствующую мораль как абсолютный порок. Несомненно, в такой ситуации у нас будут основания опасаться того, что закон может стать объектом тайной манипуляции, направленной против нас; я сомневаюсь, будет ли кто-либо из нас опасаться, что запретительными нормами закона пренебрегут, обращаясь к морали, которая выше права. Если бы мы почувствовали, что само право является нашим надежным убежищем, разве это было бы не потому, что даже в наиболее извращенных режимах есть некоторая нерешительность в отношении жестокости, нетерпимости и бесчеловечности в законодательных формулировках? И разве не ясно, что эта нерешительность сама по себе происходит не из разграничения права и морали, а в точности из отождествления права с такими моральными требованиями, которые настолько необходимы и оправданы, что никому не будет зазорно их исповедовать?

В-пятых, среди многих сфер функционирования судебного процесса опасность вливания имморальной (или, по крайней мере, непрошеной) морали, как я полагаю, не представляет реальной проблемы. Опасность здесь заключается как раз в обратном. Например, в сфере коммерческого права британские суды за последние несколько лет, если можно так сказать, впали в формализм типа «закон-есть-закон», представляющий собой разновидность запоздалой реакции на все то, что было достигнуто Менсфилдом.[5] По мере того, как коммерческие дела все чаще передавались в арбитраж, обстоятельства принимали все более угрожающий оборот. Основной причиной такого развития событий было то, что арбитры охотно принимают в расчет нужды коммерции и обычные стандарты коммерческой честности. Полагаю, что профессор Харт не приемлет «формализм», но несколько позже я попытаюсь показать, почему согласно моему мнению его теория с необходимостью уводит нас в этом направлении.[6]

В-шестых, по мнению многих, один вопрос занимает главное место в любой дискуссии о соотношении права и морали, отражаясь на всем сказанном и услышанном относительно предмета спора. Я имею в виду тот вопрос, который был поднят в связи с высказыванием Папы, касающимся обязанностей католических судей в делах о разводе.[7] Это высказывание, вне всякого сомнения, затронуло очень серьезную проблему. Но не ту, что связана с соотношением права, с одной стороны, и взглядов на должное поведение, разделяемых большинством и спонтанно формировавшихся на основании опыта и рассуждений, — с другой. Скорее, это проблема конфликта между двумя высказываниями, каждое из которых имело достаточные основания, чтобы считаться авторитетным; если угодно, конфликт был между одним законом и другим. Когда этот вопрос принимается за ключ ко всей проблеме права и морали, дискуссия преображается и искажается настолько, что конструктивный диалог становится невозможным. Отмечая этот последний аспект спора о «позитивизме», я не хотел сказать, что в рассуждении самого профессора Харта есть какие-либо задние мысли; я знаю, что это не так. В то же время я вполне уверен в том, что сумел точно указать тот вопрос, который будет больше всего занимать тех, кто будет читать его эссе.

Удовлетворясь этими скудными замечаниями, я не желаю упрощать проблему в направлении, противоположном тому, которого придерживается профессор Харт. Вопросы, поднятые «имморальной моралью» заслуживают более тщательного изучения, чем то, которое позволили себе на этих страницах профессор Харт и я.

III. Моральные основания правопорядка

Профессор Харт решительно отвергает «командную теорию права», согласно которой последнее представляет собой всего-навсего команду, которая подкреплена силой, достаточной для того, чтобы сделать эту команду действенной. Он отмечает, что подобную команду может дать и человек с заряженным оружием, а также то, что «право ни в коем случае нельзя уподобить бандитизму».[8] Нет необходимости подробно останавливаться на несоответствиях командной теории, поскольку профессор Харт уже представил их, причем куда более коротко и ясно, чем это смог бы сделать я. Его вывод заключается в том, что правовая система покоится не на силе принуждения, а на определенных «фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих основные законодательные процедуры».[9]

Когда я дошел до этого момента в его эссе, я был уверен, что профессор Харт сделает важную оговорку в отношении своего тезиса. Я ожидал от него высказывания о том, что он все время настаивал на четком отделении права от морали. Теперь, следовательно, можно поднять вопрос о природе этих фундаментальных норм, в рамках которых осуществляется нормотворчество. С одной стороны, кажется, что это нормы не права, а морали. Они получают свою силу от общего признания, которое, в конечном счете, покоится на представлении о том, что они правильны и необходимы. Их едва ли можно назвать правом в смысле авторитетного высказывания, поскольку их функция заключается в определении случая, когда высказывание является авторитетным. С другой стороны, в ходе повседневного функционирования правовой системы они часто расцениваются и применяются как обычные правовые нормы. Кроме того, здесь следует признать, что мы сталкиваемся с неким «объединением» права и морали, к которому вряд ли применим термин «пересечение».

Но, к своему удивлению, я обнаружил, что профессор Харт, вместо того чтобы принять подобный ход мысли, оставил полностью нетронутой природу фундаментальных норм, которые делают возможным право как таковое, и вместо этого направил свое внимание в сторону того, что он считает путаницей мыслей со стороны критиков позитивизма. Если не останавливаться на его рассуждениях относительно аналитической юриспруденции, мысли профессора Харта текут в следующем направлении: два взгляда ассоциируются с именами Бентама и Остина. Один из них — командная теория права, а другой — требование о разграничении права и морали. Критики этих авторов со временем — «смутно», как говорит профессор Харт — стали осознавать, что командная теория несостоятельна. Опираясь на неверную ассоциацию идей, они ошибочно считали, что, выдвигая доводы против командной теории права, они тем самым признали несостоятельным и взгляд, согласно которому между правом и моралью необходимо провести четкую границу. Это было «закономерной ошибкой», но все же ошибкой.

Я не думаю, что есть какая-то ошибка в том, чтобы полагать заблуждение Бентама и Остина, которое привело к неправильной и слишком упрощенной формулировке проблемы соотношения права и морали, частью более значительного заблуждения, которое привело к командной теории права. Мне кажется, можно выявить связь между этими двумя заблуждениями, если спросить себя о том, что стало бы с системой мышления Остина, если бы он оставил командную теорию.

Прочитавший V и VI Лекции[10] Остина не может не оказаться под впечатлением от того, как он упорно хватается за командную теорию, несмотря на то, что каждое усилие его живого ума ведет к отказу от нее. В случае с сувереном-монархом, право — это то, что приказывает монарх. Но что мы скажем о «законах» наследования, которые указывают на то, кто является «законным» монархом? То, что команда адресуется вышестоящим нижестоящему, составляет ее сущность, однако в случае с «множественным сувереном» (скажем, с парламентом) суверен, по-видимому, приказывает сам себе, поскольку член парламента может быть приговорен согласно закону, в создании которого он сам участвовал и за который он сам проголосовал. Власть суверена нельзя ограничивать, иначе кто будет определять законные пределы высшей законодательной власти? Между тем «множественный суверен» должен принять ограничения, налагаемые нормами, прежде чем он сам сможет создавать законы. Такое лицо может обрести власть издавать команды только в рамках «специальной правоспособности»; а ее оно может получить, лишь действуя «согласно способам и формам», установленным и принятым для создания законов. Судьи осуществляют власть, переданную им высшей законодательной властью, и обязаны выполнять ее «прямые или косвенные команды». Между тем в федеральной системе именно суды должны разрешать конфликты компетенции между федерацией и ее частями.

Каждую из этих проблем Остин рассматривает с той или иной степенью ясности и уверенно сражается с ними. Снова и снова он балансирует на грани отказа от командной теории в пользу того, что профессор Харт описал как взгляд, который усматривает основания правопорядка в «определенных фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры». И все же он так и не делает решительный шаг, поскольку уверен в том, что тем самым он откажется от четкого различия между правом и моралью, которое только и является предметом его Лекций — и вообще, может кто-то добавить, делом всей его жизни. Ибо если право становится возможным благодаря «фундаментальным принятым в обществе нормам», — которые для Остина должны быть нормами не права, а позитивной морали, — возникает вопрос: что мы сможем сказать о нормах, которые издает законотворческая власть для того, чтобы регулировать собственное законотворчество? У нас есть избирательные законы, законы, определяющие законодательное представительство в особых географических областях, нормы парламентской процедуры, нормы избирательного ценза и многие другие подобные законы и нормы. Они не остаются неизменными, и каждая из них в той или иной степени регулирует законодательный процесс. Между тем, как нам следует различать те основные нормы, которые обязаны своей юридической силой социальному одобрению, и те, которые являются нормами права в собственном смысле слова, сохраняющими силу, даже если все считают их порочными или противоречащими здравому смыслу? Другими словами, как нам следует определять слова «фундаментальный» и «необходимый» в формулировке профессора Харта: «...определенных фундаментальных принятых в обществе норм, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры»?

Поучительно решение этой проблемы в теории Кельзена. Последний делает решительный шаг, на который Остин так долго не решался. Кельзен понимает: прежде чем мы сможем различать, что есть право, а что — нет, мы должны принять какую-либо процедуру, согласно которой право будет создаваться. В любой правовой системе должна быть какая-либо фундаментальная норма, которая недвусмысленно указывала бы на источник, из которого должны явиться законы для того, чтобы быть таковыми. Эту норму Кельзен называет «основной нормой». По его собственным словам:

 

Основная норма имеет силу не потому, что она была создана определенным образом; ее действительность допускается на основании ее содержания. Она имеет силу, таким образом, как норма естественного права... Идея чистого позитивного права, как и идея естественного права, имеет свои пределы.[11]

 

Надо отметить, что Кельзен в отличие от профессора Харта не говорит о «фундаментальных нормах», регулирующих создание права, как об одном правиле или норме. Конечно, ни в одном современном обществе нет такой нормы. Представление об основной норме по общему признанию является символом, но не фактом. Это символ, олицетворяющий позитивистские поиски какого-либо недвусмысленного и ясного критерия права, какой-либо ясной, точной линии, которая проляжет между нормами, действительность которых зависит от их источника, и нормами, чья действительность зависит от социального одобрения и внутренней привлекательности. Трудности, которые Остин обходил, ухватившись за командную теорию, Кельзен обходит при помощи вымысла, упрощающего реальность до степени, приемлемой для позитивизма.

Полноценное исследование проблем, возникающих, когда мы признаем, что право становится возможным лишь на основании норм, которые не являются правом, потребует учесть эффект наличия или отсутствия писаной конституции. Такая конституция некоторым образом упрощает проблемы, над которыми я рассуждаю, а некоторым образом усложняет их. Коль скоро писаная конституция определяет основную законотворческую процедуру, она может устранить сложности, возникающие, когда парламент стремится определить собственный статус. В то же время легислатура, действующая в соответствии с писаной конституцией, может издавать законы, значительно влияющие на законотворческую процедуру и ее предсказуемый результат. Если эти законы будут написаны с достаточной хитростью, они смогут оставаться в рамках конституции и одновременно подрывать те институты, которые она предназначена устанавливать. Если «судейское усмотрение» тридцатых годов, не иллюстрирует однозначно эту опасность, оно, по крайней мере, показывает, что эти опасения не надуманы. Ни одна писаная конституция не может обладать силой для своего исполнения сама по себе. Чтобы иметь силу, она требует не только почтительного уважения, проявляемого к обычным правовым актам, но и добровольного совмещения усилий, которые мы предпринимаем в отношении моральных принципов, входящих в число наших действительных убеждений. Кто-либо может стремиться внести в конституцию поправку, но пока она не внесена, он должен руководствоваться конституцией, а не действовать вопреки ей или невзирая на нее. Таким образом, чтобы иметь силу, писаная конституция должна быть принята, по крайней мере условно, не просто как право, но как хорошее право.

Какую связь имеют все эти соображения с идеалом верности праву? Полагаю, что связь эта значительна и что эти соображения раскрывают сущностную неспособность позитивистского взгляда достойно служить этому идеалу. Ибо я считаю, что реализация этого идеала — нечто, требующее планирования, а именно это позитивизм отказывается делать.

Позвольте мне показать, что я подразумеваю под планированием реализации идеала верности праву. Представим, что мы создаем писаную конституцию для страны, только что оправившейся от периода насилия и беспорядка, в которой разорваны все нити правопреемства с предыдущими правительствами. Очевидно, что без какой-либо помощи такая конституция не сможет обрести правовой характер; она не сможет стать законом только потому, что так написано в ней самой. Мы должны помнить, что успех нашей работы зависит от всеобщего одобрения, и чтобы обеспечить это одобрение, все должны верить, что сама конституция необходима, правильна и справедлива. Положения конституции, следовательно, должны быть простыми и понятными, но не только в смысле значений слов и предложений, но и в смысле целей. Преамбулы и другие объяснения того, к чему мы так стремимся, нежелательны в обычном законе, но в нашей конституции им будет самое место. Мы должны считать, что наша конституция устанавливает основную процедурную схему будущих действий правительства в принятии и отправлении законов. Реальные ограничения власти правительства должны быть сведены к минимуму, за исключением тех, в которых действительно возникает необходимость. Насколько это возможно, субстанциальные цели должны достигаться процедурно, согласно принципу, по которому люди, принужденные действовать последовательно, будут в большинстве случаев поступать правильно.

Кажется, что эти соображения повсеместно игнорировались в конституциях, появившихся после Второй мировой войны. Вполне обычно для этих конституций включение в них множества экономических и политических мер того типа, который обыкновенно связывают со статутным правом. С трудом верится в то, что эти меры были помещены в конституцию, поскольку они направлены на достижение общих целей. Есть подозрение, что причина их включения в точности противоположна — это страх того, что они не смогут пережить превратности обычного осуществления парламентской власти. Так, различные точки зрения, которые сами по себе свойственны законотворческому процессу, помещаются в документ, делающий возможным право как таковое. Очевидно, что эта процедура таит серьезные опасности для будущей реализации идеала верности праву.

Я решился сделать эти оговорки относительно создания конституций не потому, что они могут претендовать на особенную глубину, а потому, что я хотел проиллюстрировать смысл моих слов о планировании условий, которые нужны для реализации идеала верности праву. Но, даже если иметь в виду лишь мою скромную цель, то, что я утверждал, безусловно, может быть ошибкой. Если это так, то не мне судить о степени ошибки. Однако я решусь утверждать, что, если я ошибаюсь, моя ошибка значительна. В школе юридического позитивизма тревогу у меня вызывает то, что она не только отказывается рассматривать проблемы, о которых я только что говорил, но налагает на них табу на основании принципа, взятого из философии права. В своем стремлении снабдить правильными ярлыками поступки людей, эта школа, по-видимому, теряет всякий интерес к вопросу о том, правильные ли поступки совершают эти люди.

IV. Моральность права как такового

Большинство вопросов, поднятых в эссе профессора Харта, могут быть иначе изложены в терминах разграничения порядка и хорошего порядка. Право, так сказать, представляет собой упрощенный случай [в оригинале «simpliciter». — Прим. пер.] порядка. Хороший порядок — это право, соответствующее требованиям справедливости, или морали, или человеческим суждениям о том, что должно быть. Эта трансформация вопроса полезна в раскрытии амбициозной природы дела профессора Харта, поскольку все мы, без сомнения, согласимся с тем, что отличить порядок от хорошего порядка непросто. Когда говорят, например, что право попросту представляет тот публичный порядок, который встречается при любом управлении — демократическом, фашистском или коммунистическом,[12] — точно имеют в виду не тот порядок, что царит в морге или на кладбище. Речь идет о порядке функционирующем, и такой порядок должен быть достаточно хорошим, чтобы согласно тому или иному стандарту он был признан функционирующим. Напоминание о том, что подходящий для работы порядок обычно требует некой свободы составных частей и, следовательно, не может быть чересчур упорядоченным, достаточно для предположения о наличии некоторых трудностей во всякой попытке прочертить четкую грань меж<

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: