 |
Глава 3. Механизм управления банкротством
|
|
|
|
Статьями 30 и 31 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрена возможность устранения признаков несостоятельности еще до начала осуществления формальной процедуры банкротства, и это объяснимо - «пожар легче предупредить, чем потушить». В то же время то воплощение намерения в правовых нормах, которое мы имеем, явно не может способствовать достижению поставленной цели. Известно, что во многих странах с развитой рыночной экономикой приняты специальные законы, направленные на предотвращение банкротства на досудебной стадии с использованием ряда процедур.
В Российской Федерации ст. 30 Закона о банкротстве фактически содержит только призыв к учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника - унитарного предприятия, органам государственной власти и местного самоуправления принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций, поскольку - хотя норма ст. 30 и сформулирована как обязательная, - обязанность вышеуказанных лиц не подкрепляется мерами государственного воздействия в случае ее несоблюдения.
Некоторый интерес для нас представляют положения ст. 31 Закона о банкротстве, позволяющие предоставить должнику при наличии установленных законодательством признаков банкротства безвозмездную финансовую помощь в размере, достаточном для восстановления его платежеспособности.
Бытует мнение, что речь в данном случае идет только о возможности предоставления беспроцентного займа. Но такая возможность существует всегда и независимо от наличия или отсутствия признаков банкротства. Такую возможность было вовсе необязательно прописывать в Законе о банкротстве. В то же время в п. 2 ст. 31 Закона о банкротстве прямо указано на то, что финансовая помощь может сопровождаться принятием должником обязательств в пользу лиц, предоставивших такую помощь. Из вышеприведенной формулировки Закона о банкротстве следует, что должник вовсе не обязан принимать на себя обязательства в ответ на помощь со стороны. Представляется, что данное положение Закона о банкротстве можно рассматривать как нормативно закрепленное исключение из правила, установленного ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающего дарение в отношениях между коммерческими организациями. Иными словами, законодатель учитывает в этом случае специфику предбанкротной ситуации и предоставляет заинтересованным лицам некоторое послабление в применении нормативных актов. В то же время сложившаяся судебная практика по применению вышеуказанной нормы отсутствует. По этой причине и, как ни парадоксально, предоставление и получение безвозмездной финансовой помощи чревато рисками гражданско-правового и налогового характера.
|
|
|
Отсутствие развитой системы норм, регулирующих вопросы оказания помощи организациям, находящимся на грани банкротства, еще до начала процесса в арбитражном суде, является упущением для российского банкротного законодательства: в Федеральном законе от 08.01.1998 N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» данный вопрос регулировался сходным образом - предупреждению и избежанию банкротства были посвящены всего две статьи Закона. Представляется, что в данном случае можно говорить о скрытом резерве для правового регулирования пресечения развития банкротств, с тем чтобы достигать цели оздоровления организации, не прибегая к более громоздким реабилитационным процедурам, используемым в рамках судебного производства по делу о банкротстве.
В качестве юридической основы предотвращения ликвидации организации уже в рамках возбужденного дела о банкротстве в первом приближении можно рассматривать нормы законодательства о том, что должник может выйти из процедуры банкротства на любой стадии, расплатившись со всеми кредиторами. Основной посылкой в данном случае выступает абзац седьмой п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве, закрепляющий удовлетворение требований всех кредиторов в качестве общего основания для прекращения производства по делу о банкротстве. В свое время, когда Закон о банкротстве был только опубликован, его создатели отмечали, что положения, позволяющие выйти из процедуры банкротства в любой момент в случае удовлетворения требований кредиторов, представляют собой шаг вперед по сравнению с прежним законодательством о банкротстве. Это, пожалуй, действительно так. Очевидный, казалось бы, принцип «расплатился - свободен» не был так очевиден при анализе текста Закона N 6-ФЗ. Так, например, абзац седьмой п. 1 ст. 98 этого Закона в качестве одного из последствий открытия конкурсного производства указывал на то, что с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства исполнение обязательств должника допускалось в случаях и в порядке, которые были установлены главой Закона N 6 о конкурсном производстве. При этом возможность просто расплатиться с кредиторами и покончить с неприятной процедурой и процессом банкротства в целом нигде в вышеуказанной главе Закона N 6-ФЗ не предусматривалась.
|
|
|
В настоящее время в этом вопросе достигнута максимальная определенность: в дополнение к общему положению, закрепляющему такую возможность, необходимые развивающие нормы имеются в главах о внешнем управлении и конкурсном производстве Закона о банкротстве (см. п. 1 ст. 113 и п. 1 ст. 125 этого Закона).
Процедура «наблюдение» является, по своей природе, предварительной, и она не направлена ни на реабилитацию должника, ни на его ликвидацию. Цель наблюдения - сохранить в неприкосновенности активы должника и, по возможности, увеличить их за счет взыскания дебиторской задолженности, а кроме того, максимально способствовать обоснованному принятию главного решения: банкротить должника или нет.
|
|
|
На этом этапе процесса банкротства подобный подход, вероятно, вполне допустим, поскольку нет смысла затягивать его в отношении заведомо неплатежеспособных организаций, вводя процедуру за процедурой. По смыслу и конструкции Закона о банкротстве отсев «безнадежных» должников должен происходить именно по итогам наблюдения. Поэтому большой процент банкротств на этом этапе, видимо, не свидетельствует о каких-то недостатках данной процедуры.
Процедура «финансовое оздоровление» является новой в российском законодательстве. По направленности она реабилитационная, практически ее единственной целью является восстановление платежеспособности организации-должника. Финансовое оздоровление, по замыслу авторов Закона о банкротстве, должно было вобрать все лучшее, что имеется в других процедурах и что может способствовать оздоровлению должника. Эта процедура имеет ряд сходных черт и с наблюдением, и с внешним управлением, и с мировым соглашением. В идеале финансовое оздоровление могло бы способствовать достижению баланса интересов, устанавливать наиболее выгодное для реабилитации должника и удовлетворения кредиторов сочетание прав и обязанностей, инициативы и контроля.
В то же время следует признать, что отражение столь привлекательной идеи в Законе о банкротстве имеет не только ряд технических недостатков, но и содержит значительное число принципиальных просчетов.
В то же время нельзя закрывать глаза на то, что в нынешнем виде нормы о финансовом оздоровлении должны быть исправлены по ряду позиций, как минимум, по следующим:
- должна обеспечиваться более последовательная защита интересов лиц, предоставляющих обеспечение за должника в данной процедуре. Они должны быть больше заинтересованы в таком инвестировании, а также должны иметь гарантии возврата своих средств, в первую очередь в случае, если процедура не принесет успеха.
В настоящее время Закон о банкротстве не защищает тех, кто по тем или иным причинам решил выступить поручителем по исполнению им своих обязательств должника в финансовом оздоровлении, что по смыслу этого Закона необходимо для начала самой процедуры. Например, если произошел сбой в выполнении плана финансового оздоровления и поручитель начал расплачиваться за должника, потратил определенную сумму, а потом появился новый кредитор или по иным причинам стало очевидно, что план оздоровления выполнить нельзя, поручитель ничем не отличается от остальных конкурсных кредиторов: он получит назад свои только что потраченные деньги в общей очереди (третьей) и в общей пропорции;
|
|
|
- должны определяться сроки финансового оздоровления, увязанные со сроками внешнего управления. В настоящее время они установлены таким образом, что в случае неудачи финансового оздоровления должника фактически ждет конкурсное производство.
Согласно п. 6 ст. 80 Закона о банкротстве максимальный срок финансового оздоровления установлен в два года, тот же срок (18 месяцев плюс возможное продление на 6 месяцев) предусмотрен по общему правилу в соответствии с п. 2 ст. 93 этого Закона для внешнего управления. При этом п. 2 ст. 92 Закона о банкротстве устанавливает максимальный совокупный срок для финансового оздоровления и внешнего управления ровно такой же - два года. Иными словами, с введением финансового оздоровления начинается отсчет срока сразу для обеих процедур, причем по истечении 18 месяцев переход к внешнему управлению невозможен. Логика законодателя очевидна: фактически закреплена альтернативность реабилитационных процедур, сделана попытка избежать ситуации, при которой реабилитация будет тянуться годами, а финансовое оздоровление будет сменяться внешним управлением, продлевая на практике процесс оздоровления до четырех лет. Однако в данном случае появляется другой риск. Должник и кредиторы, которые хотят опробовать новый механизм, становятся перед выбором: уже известная и работающая процедура (внешнее управление) или новая и неизвестная (финансовое оздоровление). Желающие попробовать новое в случае неудачи не имеют времени пойти уже известным путем, их неизбежно ждет другой путь - конкурсное производство;
- необходимо разрешить вопрос с пропорциональностью удовлетворения требований кредиторов и обязательными платежами, поскольку п. 8 ст. 231 Закона о банкротстве, устанавливающий, что до внесения изменений в налоговое и бюджетное законодательство требование о пропорциональности применяется только к требованиям конкурсных кредиторов, не дает ответ на вопрос: как же быть с требованиями по обязательным платежам?
Это обычная для нашей правовой действительности ситуация: новое законодательство принято и запущено, но со старым не состыковано, причем сознательно, поскольку новый закон содержит специальную норму, «подвешивающую» ситуацию, откладывающую ее разрешение до лучших времен. Как применять новую процедуру в таких условиях и сможет ли она работать при этом так, как задумано, выполнять свою функцию? - эти вопросы пока не имеют ответа. Известно, что Минэкономразвития России уже долгое время готовит изменения как в основные законодательные акты, так и в сам Закон о банкротстве, призванные лучше состыковать положения Закона со смежными сегментами системы права. Однако, насколько известно автору, принципиальных изменений в конструкции процедуры финансового оздоровления не ожидается.
|
|
|
В условиях практического неиспользования процедуры финансового оздоровления внешнее управление, имеющее целью реабилитацию должника, применяется часто. При этом, как показывает практика, внешнее управление почти не приводит к восстановлению платежеспособности должника. Таким образом, можно сделать вывод, что данная реабилитационная процедура не ведет к реабилитации должника. Так для чего же она нужна? На первый взгляд, в механизме внешнего управления можно выделить два положительных аспекта: организация управляется сторонним менеджером (внешним управляющим), вводится мораторий на исполнение обязательств должника. Иными словами, очевидно, что внешнее управление дает возможность посторонним менеджерам управлять представляющей для них интерес организацией на льготных условиях (мораторий). Закон о банкротстве, поставив барьер захватам предприятий на самом первом этапе - на стадии возбуждения дела о банкротстве, не решил этой проблемы окончательно.
Однако нельзя утверждать, что нынешняя конструкция данной процедуры непригодна для достижения истинных (декларируемых) целей внешнего управления, как это было отмечено применительно к финансовому оздоровлению. Ведь реабилитационная процедура и должна быть такой, и управление извне, и льготный режим расчетов полезны для организации, испытывающей трудности.
Вероятно, проблема заключается не только в процессуальных аспектах данной процедуры. Скорее всего, имеют значение другие факторы неправового характера: с одной стороны, действительно незавидное экономическое положение многих должников, которым может помочь только одна мера - конкурсное производство, а с другой стороны, изначальная готовность кредиторов использовать внешнее управление прежде всего для получения контроля над организацией, а затем для ее оздоровления.
Процедура «конкурсное производство» изначально направлена не на восстановление платежеспособности должника, а на его ликвидацию. Однако это не означает, что единственным итогом этой процедуры может быть исключение организации из единого государственного реестра юридических лиц. В соответствии с действующим законодательством на стадии конкурсного производства может быть заключено мировое соглашение; кроме того, во время конкурсного производства должник может сам или с помощью третьих лиц расплатиться с кредиторами и выйти из банкротства (п. 1 ст. 125 Закона о банкротстве). Имеется еще одна альтернатива - переход к внешнему управлению, который дает некоторую надежду на реабилитацию организации-должника.
Под заключением мирового соглашения понимается не восстановление платежеспособности должника, а лишь то, что он не ликвидируется, банкротство для него пока заканчивается и, если будет соблюден ряд условий, закончится совсем. Тем не менее этот механизм как наиболее гибкий весьма удобен для выхода из банкротства, он вполне может быть использован для этого и, как правило, используется.
Практика показывает, что если участники процесса банкротства действительно хотят найти взаимоприемлемый выход из создавшегося положения, то они скорее склонны использовать путь компромисса, нежели применять более жесткие реабилитационные процедуры. Мировое соглашение является реально работающей конструкцией для выхода из банкротства и последующей реабилитации хозяйствующего субъекта. Однако на настоящий момент отсутствуют действенные механизмы стыковки банк-ротного и налогового законодательства, что создает существенные (в ряде случаев - непреодолимые) трудности, мешающие заключению соглашения, если в банкротстве участвует государство. Известно при этом, что оно участвует в подавляющем большинстве дел о банкротстве. Именно этими недостатками следует, по нашему мнению, объяснять малое количество мировых соглашений в 2003 году. В то же время очевидно, что в совершенствовании правовой модели мирового соглашения кроется резерв, который помог бы использовать данную процедуру как реабилитационную, причем для этого, в отличие от других проблем, возникающих при регулировании банкротства, достаточно почти исключительно методов законотворчества.
Итак, на сегодняшний день статистические данные свидетельствуют о том, что функционирование системы банкротства в подавляющем большинстве случаев имеет результатом собственно банкротство предприятия, то есть его ликвидацию. Примечательно, что указанный результат достигается практически независимо от избранной процедуры.
Причиной тому и объективные обстоятельства: процесс банкротства изначально, как правило, возбуждается в отношении неблагополучных предприятий, большой процент банкротств (примерно 9 из 10 случаев) составляют банкротства отсутствующих должников, которые в принципе не имеют целью восстановление платежеспособности должника и продолжение его функционирования, и причины чисто юридического, процессуального порядка, несовершенство процедур банкротства, невозможность их использования для реального оздоровления предприятия-должника.
Самый поверхностный анализ цифр делает очевидным, что наблюдение работает более или менее нормально, в целом достигаются цели, которые ставятся для данной процедуры. Финансовое оздоровление как процедура нежизнеспособно. Для благополучного выхода из банкротства участники процесса склонны использовать мировое соглашение. Ликвидационная процедура конкурсное производство дает такой же абсолютный показатель оздоровлений, как и изначально реабилитационные процедуры.
Заключение
На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:
Несостоятельность - это неспособность должника исполнить перед кредиторами в полном объеме денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в связи с превышением суммы его обязательств над стоимостью принадлежащего ему имущества и подлежащая удостоверению арбитражным судом в случаях, предусмотренных законом, для возникновения комплекса частноправовых и публично-правовых отношений. Банкротство - удостоверенная арбитражным судом в случаях, предусмотренных законом, неспособность должника исполнить перед кредиторами в полном объеме денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в связи с установленным превышением суммы его обязательств над стоимостью принадлежащего ему имущества. Прояснение вопроса о разделении понятий несостоятельности и банкротства как экономико-правовых категорий позволит более точно определять статус должника и применять адекватные правовые нормы.
Для предотвращения банкротства и его предупреждения на ранних стадиях необходимо систематически проводить анализ финансового состояния организации. Одним из наиболее действенных методов избежания банкротства является оптимизация активов предприятия.
Анализ цифр делает очевидным, что наблюдение работает более или менее нормально, в целом достигаются цели, которые ставятся для данной процедуры. Финансовое оздоровление как процедура нежизнеспособно. Для благополучного выхода из банкротства участники процесса склонны использовать мировое соглашение. Ликвидационная процедура конкурсное производство дает такой же абсолютный показатель оздоровлений, как и изначально реабилитационные процедуры.
В целом можно сказать, что хотя действующее законодательство о банкротстве и имеет на данный момент множество противоречий и пробелов, но оно постоянно совершенствуется и можно надеяться, что законодатель все же создаст оптимальный правовой механизм проведения предприятиями процедуры несостоятельности (банкротства).
|
|
|
