 |
Составление акта о морском протесте. Форма акта о морском протесте. 16 страница
|
|
|
|
Определение компетенции с учетом иностранного права. Если правила территориальной компетенции, как правило, не вызывают серьезных затруднений в практике их применения, иначе обстоит дело с определением предметной компетенции нотариуса в делах с иностранным элементом. Нет сомнений, что нотариус не может превышать свои полномочия, установленные внутренним законодательством, совершая, к примеру, нотариальные действия, не предусмотренные российскими законами или международными договорами России. Этот вывод следует из принципа распределения публичных полномочий между различными органами государства, а также применения коллизионного правила lex fori к нотариальной процедуре. Однако достаточно ли для нотариуса соблюдения только собственного законодательства и может ли он проигнорировать требования иностранного закона, применимого к юридической ситуации по существу? Может ли он, в частности, совершать нотариальные действия, которые в соответствии с иностранным законодательством относятся к компетенции суда или иного уполномоченного органа за рубежом?
Если объект имущественных и личных неимущественных прав или правовые последствия нотариального акта сконцентрированы в основном за рубежом, нотариусу следует проявлять известную осторожность при совершении соответствующих нотариальных действий. В подобных случаях более целесообразным является заблаговременное получение и анализ положений иностранного закона, определяющих компетенцию иностранных органов и должностных лиц в соответствующих областях, а также устанавливающих правовые последствия совершения тех или иных действий и необходимые при этом формальности.
|
|
|
Например, исключительная компетенция органов или должностных лиц, установленная иностранным правом (страны гражданства/происхождения заинтересованного лица, места нахождения имущества или наступления последствий), делает, как правило, нежелательной оформление соответствующих актов российским нотариусом. Достижение здесь желаемого сторонами правового результата может быть существенным образом затруднено или вовсе невозможно. Так, нотариусу не следует совершать нотариальное действие при наличии конфликта компетенций с иностранным органом или должностным лицом всякий раз, когда для наступления необходимых правовых последствий за рубежом потребуется экзекватура нотариального акта или регистрация в публичных реестрах иностранного государства. Традиционным для законодательства многих государств мира является установление особых правил в сфере оборота недвижимости, создания организаций и осуществления прав их участников, интеллектуальной собственности.
Кроме того, нотариус должен учитывать, что иностранное законодательство может устанавливать дополнительные формальности для придания юридической силы актам и документам, оформленным за рубежом и представленным в России для подтверждения определенных юридических фактов и прав. Например, в целом ряде стран common law действительность завещания, совершенного на их территории, связывается с выполнением судом или иным уполномоченным органом процедур его верификации для подтверждения его подлинности < 1>. Соответственно выдача российским нотариусом свидетельств о праве наследования по завещанию без прохождения такого рода процедур в стране происхождения акта последней воли не допускается.
--------------------------------
< 1> См., например: Паничкин В. Б., Боровик О. Ю. Наследственное право США. СПб., 2006. С. 617; Закон Израиля о наследовании 1965 г. (ст. ст. 39, 66a, 67a) // Гражданское законодательство Израиля. СПб., 2003.
|
|
|
3. Определение права, применимого в деле с иностранным элементом. Следующий специфический вопрос, подлежащий обязательному разрешению в делах с иностранным элементом, заключается в определении применимого материального права. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ему предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить правовое положение, а также права и обязанности сторон нотариального акта, необходимо ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с которыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения этого вопроса необходимо во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. По утилитарным причинам разъяснение механизма их действия не входит в нашу задачу в данной, ограниченной по содержанию работе < 1>. Поэтому мы остановимся здесь лишь на отдельных вопросах, связанных с определением применимого права в ходе осуществления нотариальной деятельности.
--------------------------------
< 1> См. подробнее о коллизионных нормах и коллизионном методе: Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007; Богуславский М. М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 73 и след.; Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 82 и след.; Медведев И. Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 8 и след.
Как и в случае с компетенцией, определение применимого права может происходить на различных уровнях в зависимости от используемых для этого источников.
Определение применимого права на основании международного договора. Вариант с использованием договорных норм при выборе применимого права является наиболее простым и предпочтительным способом разрешения коллизионных вопросов. Это позволяет как минимум избежать использования достаточно сложных в практическом преломлении механизмов обратной отсылки или разрешения конфликта квалификации и как максимум делает правовые последствия отношений сторон более понятными и предсказуемыми.
|
|
|
Основной объем договорных коллизионных норм сосредоточен в действующих дву- и многосторонних договорах Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи. Как правило, такие соглашения содержат унифицированные коллизионные нормы в области правового положения лиц, договорного, семейного и наследственного права, заменяя в отношениях договаривающихся государств их внутренние правила на этот счет. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками. Поэтому нотариус при выборе применимого права должен, как правило, отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с соответствующим государством.
Уровень, на котором заключаются и ратифицируются международные договоры, может быть различным - межгосударственным, межправительственным, межведомственным, что не может не отразиться на их действии в соотношении с внутренним законодательством. Так, большинство консульских конвенций, соглашений о защите инвестиций или об устранении двойного налогообложения заключаются между правительствами государств, не подлежат ратификации и, следовательно, не могут претендовать на безоговорочный приоритет по отношению к нормам закона. Данная позиция нашла свое подтверждение в руководящих разъяснениях Верховного Суда РФ < 1>.
--------------------------------
< 1> В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 " О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" подтверждается, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. В то же время правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. ст. 90, 113 Конституции РФ).
|
|
|
Принимая во внимание относительно невысокий уровень участия России в многосторонних соглашениях в сфере частного права, допустимо также сверяться с положениями необязательных для Российской Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной правовой сфере < 1>. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к действию при наличии соответствующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте нотариальных документов.
--------------------------------
< 1> См., например: Медведев И. Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. М.: Волтерс Клувер, 2007.
Определение применимого права на основании внутреннего законодательства. При отсутствии в конкретной ситуации договорного механизма определения применимого к отношениям сторон права для решения этого вопроса надлежит обращаться к коллизионным нормам, содержащимся во внутренних источниках. При этом в каждом государстве вырабатывается собственная система норм международного частного права, которая обязательна для национального правоприменителя.
Прежде всего речь идет о кодифицированных источниках, среди которых первое место как по объему регулирования, так и по значению занимает ГК РФ. Коллизии законов в отношениях с иностранным элементом специально рассматриваются в разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ (ст. ст. 1186 - 1224). В частности, содержащиеся в нем нормы раскрывают общие принципы определения применимого права (ст. ст. 1186 - 1194), предусматривают специальные правила для решения коллизий в области правового положения лиц (ст. ст. 1195 - 1204), их имущественных и личных неимущественных прав (ст. 1205 - 1224), включая различные виды договорных и внедоговорных отношений. Определению применимого права в семейных отношениях с иностранным элементом посвящены целый ряд статей разд. VII СК РФ (ст. ст. 156 - 167), включая статьи, связанные с признанием и расторжением браков (ст. ст. 156 - 160), имущественными и личными неимущественными правами супругов (ст. 161), их отношениями с детьми и другими членами семьи (ст. ст. 162 - 165).
|
|
|
Важно также учитывать подходы, которые складываются в практике толкования высшими судами тех или иных норм, в особенности имеющих неопределенное содержание < 1>. Они содержатся как в обзорах судебной практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом < 2>, так и в постановлениях по конкретным делам < 3>.
--------------------------------
< 1> Например, позитивное содержание правила " наиболее тесной связи" (Proper Law), используемого в ряде норм ГК (п. 2 ст. 1186, п. п. 1, 9 и 10 ст. 1211), возможно определить только на основании относимой судебной практики.
< 2> См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 " О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"; Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 " О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 " Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 " Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 " Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. "; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 " Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц"; см. также региональные обзоры, например: Постановление Президиума ФАС Московского округа от 26 мая 2000 г. N 12 " Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц".
< 3> См., например: решение Верховного Суда РФ от 19 апреля 2000 г. N ГКПИ2000-133: Адвокаты не наделены полномочиями нотариальных органов - не соответствует закону и нарушает гражданские права положение инструктивных указаний, предусматривающих возможность обращения иностранных граждан для принятия наследства в Инюрколлегию // Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: Сб. / Сост. Е. Ю. Юшкова. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 260 и след.
4. Применение иностранного права. В результате выбора применимого материального права на основе коллизионных норм возможны два варианта:
- российская коллизионная норма указывает на российское материальное право как на применимое к отношению с иностранным элементом;
- российская коллизионная норма указывает на нормы иностранного права как компетентные регулировать отношения сторон нотариального акта.
В первом случае это не ставит дополнительных трудностей: нотариус применяет без каких-либо особенностей или изъятий нормы внутреннего законодательства. Например, российская коллизионная норма в области наследования (закон местожительства наследодателя для движимого имущества и закон местонахождения для недвижимого имущества - п. 1 ст. 1224 ГК РФ) приводит в большинстве случаев к применению внутреннего российского права. Достаточно, чтобы наследодатель, даже иностранец, скончался, имея постоянное место жительства в России, или оставил на территории РФ недвижимое имущество. Так, наследование после гражданина Азербайджана, постоянно проживавшего в г. Москве и оставившего там недвижимое имущество, будет регулироваться российским законом и как таковое не влечет особенных проблем.
В тех же ситуациях, когда коллизионная норма указывает на иностранное материальное право как применимое по существу, перед нотариусом возникает два типа проблем. Во-первых, это проблема установления содержания иностранного закона. Во-вторых, это проблема реального применения иностранного права: 1) при невозможности установить его содержание; 2) противоречии основам национального правопорядка (публичному порядку).
Установление содержания иностранного права. Проблема установления содержания иностранного права является комплексной и включает следующие группы вопросов:
- во-первых, кто должен устанавливать содержание иностранных норм - нотариус или заинтересованные лица;
- во-вторых, как это сделать, с использованием каких источников информации.
Субъекты, обязанные устанавливать содержание иностранного права. Указание российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношениям с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда проистекает обязанность нотариуса применить иностранное право.
Исполнение данной публичной обязанности невозможно без предварительного выяснения буквального содержания и практического смысла, применимых норм иностранного права. Поэтому нотариус как лицо с публично-правовыми полномочиями, как правоприменитель должен предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве. Подобный подход получил в настоящее время легальное подтверждение в отношении обязанности суда устанавливать содержание применимых норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ) и может быть распространен на нотариальное производство в силу указания ч. 1 ст. 104 Основ: " Нотариус в соответствии с законодательством РФ, международными договорами применяет нормы иностранного права".
Нотариусу не следует игнорировать то обстоятельство, что сторонам нотариального процесса, как имеющим связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить содержание норм иностранного права. Целесообразно в каждом случае предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. Чаще всего стороны представляют для этого заключения иностранных юристов и специалистов в области иностранного права < 1>. Эти юридические заключения, как правило, подтверждают содержание иностранных норм и дают некоторое представление о практике их внутреннего толкования и применения. Тем не менее следует проявлять разумную осторожность в использовании данного источника информации, так как его качество зависит прежде всего от компетенции составившего его лица. Последний должен быть специалистом в соответствующей отрасли права и обладать безупречной репутацией. Российский нотариус, предлагая стороне представить такое заключение, должен также учитывать, что расходы на его получение могут быть очень высоки и несоразмерны искомому результату.
--------------------------------
< 1> В иностранных юрисдикциях они могут приобретать различный вид в зависимости от используемых при их подготовке формальностей и возможной ответственности авторов за точность содержания. Например, в странах common law используются такие инструменты, как legal opinion и lawyer statement. В странах континентальной правовой системы - это certificat de coutume (фр. ) - " свидетельство обычая".
Российский нотариус также может выдавать правовые заключения для иностранных юрисдикций по просьбе сторон удостоверенного им нотариального акта или по запросу компетентных властей иностранного государства об оказании правовой помощи. При этом он действует в рамках своих легальных полномочий по разъяснению заинтересованным лицам правовых последствий совершаемых ими действий (абз. 3 ст. 15, п. 1 ст. 16 Основ) и, если необходимо, основывается на действующих соглашениях Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи.
Источники информации об иностранном праве. Пути, по которым возможно собрать сведения о содержании применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.
Формально нотариусу надлежит руководствоваться уже упомянутыми ранее двусторонними и многосторонними соглашениями РФ о правовой помощи. Абсолютное большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами < 1>. По общему правилу такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств.
--------------------------------
< 1> См., например, двусторонние соглашения РФ о правовой помощи с Китаем, Египтом, Испанией, Ираном, Италией, Кипром, Болгарией, Грецией, Финляндией, Венгрией, Северной Кореей, Кубой, Латвией, Литвой, Эстонией, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией, Словакией, Югославией.
Минская конвенция 1993 г. в ст. 15 предусматривает предоставление друг другу центральными учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.
В рамках Содружества Независимых Государств также было заключено Соглашение об обмене правовой информацией (Москва, 21 октября 1994 г. ). На сегодняшний день, помимо России, в данном Соглашении принимают участие следующие страны: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Оно представляет особый интерес, так как предусматривает обмен правовой информацией через национальные электронные базы - национальные центры правовой информации, создаваемые странами-участницами. При этом взаимное предоставление правовой информации должно осуществляться по принципу " каждый с каждым" и " каждый со всеми". В Российской Федерации создание соответствующей базы данных и управление ею возложены на Министерство юстиции Российской Федерации < 1>.
--------------------------------
< 1> См., например, сайт Национального центра правовой информации Республики Беларусь: http: //www. ncpi. gov. by.
Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями РФ, нотариус не может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в Министерство юстиции РФ и (или) МИД России < 1>. Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства. К сожалению, получение информации об иностранном праве подобным образом зачастую неэффективно, так как требует существенных затрат времени при незначительных гарантиях полноты предоставляемых сведений.
--------------------------------
< 1> См.: Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 24 декабря 2007 г. N 249).
Поэтому параллельно с официальной процедурой или отдельно нотариусам желательно использовать неформальные источники сведений об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к коллегам-нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства.
Препятствия для применения иностранного права. В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов.
Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного права. Только после этого он может " подменить" иностранный закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).
Невозможность применения иностранного права может проистекать также из отсутствия соответствующей коллизионной привязки. Например, в области правового положения физических лиц происходит замена применимого закона на российский в отношении лиц без определенного личного закона (лица с двойным гражданством, лица без гражданства).
Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в РФ (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются как нарушающие российский публичный порядок.
Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и (или) безопасности РФ, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в РФ (гл. 1, 2 Конституции РФ).
Кроме того, " тормоз" публичного порядка включается всякий раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства РФ, подлежащим применению к соответствующему правоотношению вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). По существу, они пытаются при помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского или иного законодательства, с которым правоотношение тесно связано. Это предполагает намеренное использование коллизионных правил для уклонения от выполнения определенных обязанностей, налагаемых законом.
Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречаются в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве, скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или трастовых компаний, создаваемых в офшорных юрисдикциях, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно эффективны и позволяют через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка. Безусловно, речь не идет в данном случае о подмене нотариусом функций налоговых и (или) правоохранительных органов, но и игнорировать очевидные нарушения законности и публичных интересов он не вправе. Так, например, даже формальная связь сторон нотариального акта или его объекта с иностранными юрисдикциями, предусматривающими льготный режим налогообложения и не раскрывающими информацию при проведении финансовых операций < 1>, может служить основанием для более детальной проверки и при необходимости принятия других мер.
--------------------------------
< 1> См.: Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (утв. Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н (ред. от 2 октября 2014 г. )).
В то же время публичный порядок может не нарушаться признанием в России последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит. Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака, провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским законодательством. В области наследования полигамный брак, заключенный за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества наследодателя, находящегося на территории Российской Федерации.
|
|
|
