Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!

Ясування обставин тт

Стр 1 из 20Следующая ⇒

У кримінальній

Науково-практичний посібник

Київ

«ВИША ШКОЛА» 2002

УДК 343.12(477) ББК 67.99(2)8(4Укр) 3-47

Рецензент — кандидат юридичних наук, заступник начальника ЦНД НА СБ України Г. В. Новицький

Редакція літератури з філології і суспільних наук Редактор Я. В. Леонова

Зейкан Я. П.

3-47 Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. посіб. — К.: Вища шк., 2002. — 271 с. І5ВК 966-642-084-8

Розглянуто питання участі захисника у кримінальній справі як на етапі досудового слідства, так і в процесі розгляду в суді, наведено тактичні прийоми допиту свідків і потерпілих, викладено особливості підготовки і виступу в судових дебатах, методику складання апеляційних і касаційних скарг, подано відомості про виступи в апеляційній та касаційній інстанціях.

Для юристів, адвокатів, студентів вищих юридичних навчальних закладів і факультетів юридичної спеціалізації.

УДК 343.12(477) ББК 67.99(2)8(4Укр)

І5ВК 966-642-084-8

Я. П. Зейкан, 2002 Передмова, С. О. Остров-ський, 2002

.ПЕРЕДМОВА.

Зейкан Ярослав Павлович народився на Закарпатті. Після закінчення юридичного факультету Львівського державного університету ім. Івана Франка в 1973 р. працював юрисконсультом, секретарем виконкому міської Ради м. Хуст, арбітром та суддею. З 1994 р. працює адвокатом, швидко заявив про себе як всебічно підготовлений юрист.

Працездатність, вивчення всіх аспектів адвокатської майстерності відомих захисників різних поколінь дали результат. Автор пропонованої читачеві книги — лауреат всеукраїнської премії на кращу судову промову. Ним написані монографія і десятки статей у галузі цивільного, кримінального, господарського права і податкового законодавства. Він брав участь у розробці проектів змін і доповнень до Господарського процесуального кодексу України, а також Кримінально-процесуального кодексу України.

У своїй книзі автор справедливо наголошує, що за характером роботи адвокат є громадським діячем, який відстоює правові і моральні цінності суспільства та принципи права громадян на захист, і повинен бути сміливим та наполегливим поборником справедливості.

З наведених у книзі прикладів професійної діяльності у кримінальних справах адвокатів різних поколінь видно, що право громадян на захист — це передусім право користуватися юридичною допомогою компетентного захисника, чого, на жаль, нині бракує українській адвокатурі через приплив до неї людей переважно з правоохоронних органів, які за родом своєї попередньої роботи були далекі від правозахисної діяльності. І це одна з причин судових помилок при вирішенні долі громадян, їх прав та законних інтересів.

Книга, яку Ви тримаєте в руках, — одна з перших спроб створити в Україні науково-практичний посібник для професійної підготовки захисника до участі у кримінальній справі. На таку книгу давно чекає адвокатське товариство.

Автор виявив неабияку відвагу, взявшися за написання посібника. Писати таку книгу в час перемін, коли стрімко змінюється законодавство й кидаються у крайнощі судова та слідча практика, переосмислюються устої і цінності, — особливо важко. Знаю з власного досвіду, що це міг зробити лише той, хто і не підозрював про всі труднощі на цьому шляху. Само собою зрозуміло,'.що ним є практикуючий адвокат.

Однією з найбільших проблем сучасної адвокатури є розрив зв'язків між поколіннями. На адвоката не можна вивчитися за допомогою тільки підручників. Йому недостатньо лише добре знати законодавство. Потрібні живі приклади, за допомогою яких можна перейняти досвід, потрібен зв'язок поколінь. І пропонована книга є спробою прокласти такий місточок між досвідом адвокатів минулого й реаліями сьогодення.

Було б ілюзією вважати, що правоохоронні органи й прокуратура завжди діють безпомилково і бездоганно. Тому адвокат вступає у процес не тільки як захисник у конкретній справі. Його роль значно ширша — він діє і як правозаступник. Тому адвокат не може залишатися в межах виключно професійних обов'язків, він неминуче стає на заваді порушень кримінального права і процесу.

Діяльність адвоката як правозахисника є законною, об'єктивно бажаною для держави і повинна користуватися її підтримкою.

На соціально-правове значення роботи захисника ще 1885 р. вказав відомий російський адвокат С. Андрієв-ський: «Упевнений захист є законний противник і слідчої влади, і прокурорського нагляду, і обвинувальної камери. Він має право сказати їм: досі ви працювали без нас, але ми прийшли як люди свіжі, оглянувши те, що ви зробили, ми ясно бачимо, як ви глибоко помилились, усе, що ви побачили, тільки збиває зі шляху. Істина зовсім не там, де ви її шукали. Ось в якій стороні, ось де вона, на наше переконання, ця істина!»*

У книзі слушно наголошується, що діяльність адвоката є творчою, вона важко піддається канонам. Звичайно, книга написана передусім для фахівців. Спеціаліст знайде у посібнику високий методичний рівень викладу матеріалу; зразки професійних документів; корисні схеми та таблиці.

Книга становитиме значний інтерес і для непрофесіона-лів. Нині у зв'язку зі змінами у Кримінально-процесуаль-

'Судебньїе речи известнмх русских юристов. — М., 1958. — С. 182. 4

ному кодексі захисниками у справі можуть виступити й родичі та близькі підозрюваного, обвинуваченого або підсудного. І для них ця книга може стати неоціненним порадником, тим більше що її вирізняє живий, далекий від сухого академізму стиль викладу. На сторінках книги автор ділиться своїми спостереженнями, успіхами і невдачами. Стає зрозумілим, що адвокатська професія — це не тільки фах, а й справжнє мистецтво.

С. О. Островський,

адвокат, заслужений юрист України

------- =__=----- = РОЗДІЛ 1

ЗАХИСНИК НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

1.1. ВСТУП ЗАХИСНИКА У ГІРШЕЄ

Право на вибір У ст. 59 Конституції України зазна-
захисника чено, що «Кожен має право на пра-

вову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги... в Україні діє адвокатура».

Право обвинуваченого на вибір адвоката зумовлено намірами законодавця забезпечити довіру обвинуваченого до свого захисника, без якої справжній захист неможливий¹.

Питання вибору захисника своїх прав загострилося у зв'язку з відомим роз'ясненням Конституційного Суду України з цього питання², який визнав неконституційним положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, яке обмежує право вільного вибору обвинуваченим як захисника своїх прав крім адвоката іншого фахівця у царині права, який відповідно до закону має право надавати правову допомогу.

Обґрунтовуючи таку позицію, Конституційний Суд України послався на те, що держава забезпечує конкуренцію у підприємницькій діяльності. Однак надання адвокатських послуг в Україні не належить до підприємницької діяльності. Крім того, кожен юрист має право скласти адвокатський іспит, одержати адвокатське свідоцтво й скласти конкуренцію іншим захисникам. Тому подібна аргументація непереконлива.

Слід зауважити, що поняття захисник і адвокат не тотожні. Адвокат — особа, яка займається професійною адвокатською діяльністю, тобто є правозаступником і правозахисником та надає правову допомогу і здійснює представництво

'Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — М, 1972 - С. 28.

^Рішення Конституційного Суду України від 16 листоп. 2000 р.

в судах, господарських судах, підприємствах, установах та організаціях, державних органах, а також захист обвинуваченого, підсудного. Захисник у кримінальному судочинстві — особа, яка спеціально уповноважена відстоювати законні інтереси обвинуваченого, підсудного і надає йому необхідну допомогу в реалізації його процесуальних прав. Таким чином, у контексті цієї книги захисник — це процесуальна фігура у кримінальному процесі, наділена певними правами та обов'язками. Крім того, захисником може бути не тільки адвокат, а й певне визначене процесуальним законом коло людей: фахівці права, яким закон дозволяє бути захисниками у кримінальній справі, а також близькі родичі.

Кримінально-процесуальний кодекс України доповнено статтею 61^і, яка визначає порядок усунення захисника від участі у справі за підставами п. 1, 3, 4, 5 ч. 1, ч. 2 і 3 ст. 61 і здійснюється за постановою слідчого, а за підставами, передбаченими п. 2 ч. 1, або ч. 4 ст. 61 КПК України, питання вирішує суддя за поданням органу дізнання, слідчого, прокурора.

Зміни до Кримінально-процесуального кодексу України вносились дещо поспішно. Навряд чи можна назвати вдалими формулювання ч. 4 ст. 61 КПК України, де вказується, що «не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи».

Оскільки «зловживання правом» — категорія в теорії права з'ясована недостатньо, таке формулювання відкриває надто широкі можливості до розширеного тлумачення цього поняття. У статті не розкрито зміст «об'єктивної сторони» зловживання правами. Вона неминуче вирішуватиметься шляхом суддівського розсуду (дискреції). Межі цього суддівського розсуду встановлюватимуться судовою практикою. Добре, що розв'язання цього питання віднесено до компетенції судді, а не слідчого й прокурора.

Найголовніше в цій ситуації — визначити ту межу, за якою право порушувати клопотання про побачення з обвинуваченим, бути присутнім при допиті або робити виписку зі справи перетворюється на «зловживання цими правами», на «неправо».

Права адвоката — це не владні повноваження. Він має право заявляти клопотання. Яка кількість клопотань, заявлених адвокатом, перетворюється на їх протилежність — «зловживання правами»? І що означає «перешкоджання встановленню істини у справі»? Хіба обов'язок «встановлення істини у справі» покладено на адвоката?

Розпливчастість, неконкретність правової конструкції такої норми викликає певну недовіру і настороженість — надто «міліцейською» виглядає ця термінологія. Можна говорити про «зловживання владою», «зловживання довірою», наприклад правами опікуна всупереч інтересам дитини, проте говорити про «зловживання правами захисника», — це щось зовсім нове в історії нашого права, або ж, навпаки, вже начебто добре забуте старе.

Звичайно, адвокати та, мабуть, і автори проекту змін сподіваються, що, розглядаючи таке подання, суд діятиме, керуючись принципами справедливості, чесності і моральності, з одного боку, і дотримуючись таких стандартів для суддів, як розумність, безсторонність і добросовісність, з другого³. Зміни, внесені до КПК у зв'язку з ^ПР^{ИПИНЄННЯМ} Дії окремих статей пе-рехідних положень Конституції України, передбачають, що «як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники».

Закон розрізняє участь захисника за угодою і за призначенням. У коментарі до КПК України звертається увага, що на прохання затриманого «участь захисника в справі забезпечується слідчим органом, суддею чи судом (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає нікого в даній місцевості тощо)»⁴.

Про необережність держави у зв'язку з допуском до участі у справі осіб, які не мають адвокатського посвідчення, написано багато. Тому немає сенсу повторюватись. Сподівання, що законодавець врахує цю критику, на жаль, не справдилися.

Нова редакція ст. 47 КПК України передбачає, що особа, яка проводить дізнання, слідчий або суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

На слідчого, прокурора і суд покладено обов'язок забезпечити обвинуваченому право на захист, у тому числі й

³Барак Аарон. Судейское усмотрение. — М., 1999. — С. 327. ''Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. - К., 1997. - С. 87.

можливість користуватися допомогою обраного захисника. Тому під час затримання або пред'явлення обвинувачення слідчий зобов'язаний роз'яснити підозрюваному або обвинуваченому його право мати захисника.

Однак слід пам'ятати й інше. «В руках слідчого сконцентровано могутню і грізну силу, готову звалити на голову обвинуваченого (підозрюваного) цілий каскад відчутних примусових заходів. Ця сила може вторгнутися у житло, яке за звичайних умов вважається недоторканним, відкрити чужому погляду таємницю поштових відправлень, відсторонити людину від звичної роботи та продиктувати багато інших суворих обмежень аж до позбавлення вищого блага — свободи»⁵.

За недопущення чи невчасне надання захисника, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинені особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, у новому Кримінальному кодексі України (ст. 374) передбачено кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 21 КПК України до початку першого допиту підозрюваному, обвинуваченому і підсудному слід обов'язково роз'яснити його право мати захисника і скласти про це протокол. Однак формулювання цієї статті настільки традиційне і затерте, що ніхто навіть не звертає уваги на неправильно розставлені акценти. Адже право на захист передбачає не тільки роз'яснення щодо права мати захисника, а й, якщо підозрюваний, обвинувачений або підсудний виявив бажання користуватися правовою допомогою, заборону проводити допит до зустрічі з ним.

Якщо ж підозрюваний, обвинувачений або підсудний відмовився від адвоката, то він би повинен користуватися процесуальними правами захисника, як, наприклад, у США. Обсяг цих прав, порядок користування ними мають бути уточнені у законі.

За загальним правилом захисник допускається на будь-якій стадії процесу (ст. 44 КПК України), що розпочинається від моменту порушення кримінальної справи. Чинення обвинуваченому перепон щодо захисту з допомогою обраного ним захисника є істотним порушенням Конституції України і кримінального процесу.

Слід мати на увазі й різну правову природу запрошення адвоката для захисту та його допуск до участі у справі. Запрошення адвоката є цивільно-правовою угодою, а допуск адвоката до участі у справі — кримінально-процесуальною дією. Законом не передбачено одночасне настан-

^СавицкийВ. М. Очерк теории прокурорского надзора. — М.,1975. С.193.

ня обох цих дій⁶. У реальній практиці захисту є певні проблеми щодо допуску адвоката до участі у справі.

У тексті ст. 44 КПК України закладено внутрішню суперечність. З одного боку, захисником є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. З іншого — адвокат допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Але, очевидно, що з моменту порушення кримінальної справи щодо певної особи і до моменту визнання її обвинуваченим або підозрюваним адвокат не буде допущений на тій підставі, що немає ще суб'єкта захисту. Саме такою є практика слідства.

Проти Т. порушено кримінальну справу на підставах, передбачених ч. З ст. 148². Т. звернувся по правову допомогу до адвоката. Слідчому Л. було передано клопотання про допуск адвоката до участі у справі, проте у допуску було відмовлено на тій підставі, що гр. Т., проти якого порушено справу, не пред'явлено обвинувачення і не застосовано запобіжного заходу. Отже, Т. не є ні підозрюваним, ні обвинуваченим, тобто відсутній суб'єкт захисту.

Така позиція має певну логіку. Не можна не звернути увагу на непевне становище особи, проти якої порушено кримінальну справу, на що неодноразово вказувалось у правовій літературі. У зв'язку з цим доцільно визнати, що підозрюваним вважається особа, щодо якої порушено кримінальну справу. У такому разі від моменту порушення кримінальної справи особа має права підозрюваного і може користуватися послугами захисника. Законопроект про доповнення ст. 43¹ КПК України положенням про те, що підозрюваним визнається «особа, щодо якої порушено кримінальну справу», внесено до Верховної Ради України.

Повноваження захисника підтверджуються: адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання; адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою, інших фахівців, які за законом чи за дорученням юридичної особи мають право на надання правової допомоги, — угодою або дорученням юридичної особи.

Близькі родичі допускаються до участі у справі від моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства — за заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск як захисників.

У випадках, коли участь захисника є обов'язковою, близькі родичі можуть брати участь у справі лише водночас із захисни-

⁶Див. Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. С. 33.

ком — адвокатом або іншим фахівцем, який має на це право за законом. Про допуск захисника до участі у справі слідчий, прокурор, орган дізнання виносять постанову, а суд — ухвалу.

Допуск захисника до участі у справі на підставі процесуального документа критикується у пресі. Таку новацію кваліфікують як спрямовану на погіршення становища обвинуваченого та його захисника. «Так, раніше для вступу в справу адвоката достатньо було пред'явити ордер, слідчий приєднував його до справи і видавав довідку для СІЗО про те, що адвокат допущений у справу як захисник. Тепер відповідно до ст. 44 КПК необхідно винести постанову, для одержання якої, безумовно, доведеться докласти більше зусиль»⁷.

Якщо бути точним, то відповідно до ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення» слідчий направляв до СІЗО повідомлення про допуск адвоката до участі у справі. Очевидно, що цей порядок не зміниться, поки не будуть внесені зміни до Закону «Про попереднє ув'язнення». Далеко не завжди слідчі давали повідомлення на руки адвокату. Тому оформлення допуску адвоката процесуальним документом (постановою, ухвалою), мабуть, є правильним кроком з боку законодавця.

Інша річ, що доцільно визначити термін для винесення постанови. Наприклад: «Про допуск захисника до участі в справі особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд ухвалу. Постанова (ухвала) про допуск захисника до участі у справі виноситься негайно, але не пізніше 24 годин з моменту звернення захисника. У постанові вказується, о котрій годині вона винесена та її дата. Копія постанови (ухвали) вручається захиснику, обвинуваченому, підсудному»⁸.

Момент, з якого участь захисника у справі є обов'язковою, визначається по-різному:

* для неповнолітніх до 18 років — з моменту визнання особи підозрюваною або пред'явлення їй обвинувачення;

¹АрбатскийА. Ожидали — веселились, прочитали — прослезились // Юрид. практика. — 2001. — 15 серп.

⁸Іноді слідчі чинили перепони у допуску захисника до участі у справі та у побаченні із затриманим. Були випадки, коли, тільки оскарживши неправомірні дії посадових осіб у суді, адвокат отримував дозвіл на побачення з підзахисним. Крім того, Кримінальним кодексом України передбачено кримінальну відповідальність за недопуск або невчасний допуск захисника. Все це зумовило потребу у процесуальному оформленні допуску особи, яка вступала у справу як захисник. Автор відчуває певну відповідальність за не зовсім вдале вирішення цього питання, оскільки був причетний до підготовки такої пропозиції депутатам, які працювали над поправками до Кримінально-процесуального кодексу.

*• у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство, — з моменту затримання особи або пред'явлення їй обвинувачення;

* у справах осіб, які мають фізичні вади і не можуть
самі реалізувати право на захист, — з моменту затриман
ня особи чи пред'явлення їй обвинувачення, або з моменту
встановлення цих вад;

* для осіб, дії яких кваліфікуються за статтями, що пе
редбачають довічне ув'язнення, — з моменту затримання
чи пред'явлення обвинувачення;

> при провадженні справи про застосування примусо
вих заходів медичного характеру — з моменту встанов
лення факту наявності в особи душевної хвороби;

> при провадженні справи про застосування примусових
заходів виховного характеру — з моменту першого допиту
неповнолітнього або поміщення його до приймальника-
розподільника.

Щодо допуску родичів слід ще подумати, наскільки ефективним буде цей підхід. Законодавець вдався до такого кроку, мабуть, ураховуючи деякі «специфічні» методи розслідування справ, а також «специфіку» захисту за допомогою знання не лише права, а й слідчого, який веде справу.

І якщо захисник через свій юридичний вишкіл іноді може «не побачити» слідів побиття молодого хлопця, то мати або батько, допущені до участі у справі, побачать їх неодмінно і заявлять про неправильні методи слідства.

Для адвокатів у справі, у якій беруть участь близькі родичі, виникають додаткові труднощі, пов'язані з тим, що як захисники діють особи, які не знають права та не володіють методикою захисту. У слідчого, органу дізнання відкриваються широкі можливості для контактів з родичами-захисни-ками і впливу на них у потрібному напрямку, зокрема з метою усунення небажаного адвоката шляхом критики його дій.

Проти С. було порушено кримінальну справу, і почали проводитись слідчі дії (виїмка, допити свідків) до пред'явлення обвинувачення. Гр. С. звернувся до адвоката. Слідчому, з посиланням на право про допуск захисника на будь-якій стадії процесу, було надано ордер адвоката на захист гр. С. та клопотання про винесення постанови про допуск до участі у справі. Слідчий викликав гр. С. і, критикуючи дії обраного ним адвоката, що написав скаргу прокурору про затримку з винесенням постанови, запропонував йому іншого, «досвідченішого», захисника. Такі приклади, що їх знає кожен адвокат, неприпустимі, проте це реальна практика, яка наводить на всім зрозумілі роздуми і висновки.

Якщо участь захисника є обов'язковою, але затриманий або заарештований не бажає його мати, або ж якщо він 6а-

жає запросити захисника, але через брак коштів або з інших причин не може цього зробити, захисник призначається особою, яка проводить дізнання, слідчим, судом.

За неможливості явки захисника, обраного підозрюваним, протягом 24 годин, а захисника, обраного підсудним чи обвинуваченим, — 72 годин, особа, яка проводить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підсудному запросити іншого. Якщо і цей захисник не може з'явитись для участі у справі протягом 24 годин, особа, яка проводить дізнання, слідчий або суддя постановою, а суд — ухвалою призначають захисника самі.

Гр. Т, який не е родичем затриманого, уклав угоду з адвокатом на захист його інтересів. Слідчий СБУ України, що вів справу, відмовив у допуску адвоката, пославшися на те, що: а) у справі вже е призначений слідством захисник; 6) угоду з адвокатом має укладати хтось із родичів, а не знайомі.

Така практика, на жаль, непоодинока. Дії слідчого є помилковими. Слідчий, орган дізнання, суддя і суд не мають права відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній заміняється захисником за угодою⁹.

Родичі, які звернулися за захистом, як правило, не поінформовані щодо обставин порушеної справи і затримання підозрюваного чи обвинуваченого. Тому захисник розпочинає свої дії з того, що розшукує слідчого і вручає йому клопотання. Ось можливий зразок такого клопотання:

Старшому слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України п. Петренку В. І.

адвоката Максимця В. П.

м. Київ, вул. М. Рильського, 11,

контакт, тел. роб. 222-22-22,

дом. 333-22-11

на захист Василика І. С.

Клопотання

На підставі ордера № 11 від 07.12.2000 р. на ведення кримінальної справи під час попереднього слідства прошу:

1. Допустити мене як захисника до участі у справі з 07.08.2001 р. та винести постанову про допуск до участі у справі.

⁹Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 87.

2. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'яз
нення» направити повідомлення про допуск мене як захисника для
реалізації права на побачення з Василиком І. С. наодинці без
обмеження кількості і тривалості побачень на весь період поперед
нього слідства.

3. Надати мені для вивчення протоколи всіх слідчих дій, прове
дених з моїм підзахисним, а також матеріали, які обґрунтовують
його затримання або пред'явлення обвинувачення.

4. З цього моменту ніяких слідчих дій без моєї участі з Васили
ком І. С. не проводити і повідомити його про вступ у справу захисни
ка. З моменту вступу в справу завчасно повідомляти мене про дати
слідчих дій телефонограмою або листом.

5. У разі відмови Василика І. С. від захисника або його бажан
ня захищатися самостійно прошу оформити власноручну заяву Ва
силика І. С. у моїй присутності або у присутності іншого обраного
ним захисника.

Додаток: Ордер № 11 від 07.12.2000 р.

07.08.2001 р.

Адвокат В. П. Максимець¹⁰

Клопотання слід подавати негайно, одержавши на другому примірнику або в інший спосіб відмітку про дату його вручення. Якщо слідчий ухиляється від вручення клопотання, його слід вручити начальнику слідчого або черговому прокурору. Це важливо зробити для того, щоб зафіксувати час, з якого адвокат допущений до участі у справі.

На практиці ж така очевидна дія подекуди перетворюється на проблему. У книзі «Зашита по уголовному делу» наводиться такий приклад. Слідчий ухилився від допуску її до справи, заявивши, що проводитиме допит через два дні, і тоді можна буде одержати дозвіл на побачення. Проте наступного дня він умовив затриманого написати «щиросердне зізнання» й допитав його без адвоката і роз'яснення прав. Нерідко передбачені законом 24 години використовуються для того, щоб «вибити» з підозрюваного «правду». Тому негайне, з моменту допуску до справи, побачення із затриманим має вельми велике значення.

Отже, вірити «на слово» слідчому, прокурору у питаннях захисту не можна. Спілкуватися з ними з приводу оформлення допуску до справи та проведення процесуальних дій краще у письмовій формі. На жаль, питання допуску адвоката, а також його побачення з клієнтом не-

'"Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — М., 1998. - С. 8.

рідко наштовхується на перепони незалежно від рівня органу, який веде слідство.

У справі Ф. слідчий з особливо важливих справ Генеральної прокуратури виніс постанову про відмову у направленні повідомлення про допуск адвоката до участі у справі і надання йому побачень із підзахисним. Слідчий і начальник СІЗО вимагали, щоб захисник щоразу звертався за дозволом на побачення до слідчого. Не допомогло й звернення до Генеральної прокуратури. Захисник звернувся зі скаргою на дії начальника СІЗО і слідчого до суду. І тільки за допомогою суду вдалося забезпечити дотримання вимог ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення».

Ще один загальновідомий «прийом».

Гр. Н. затримали за підозрою у скоєнні злочину. Склали протокол про адміністративне правопорушення, «вмовили» суддю накласти адміністративне стягнення у вигляді арешту до 10 діб і «працювали» з підозрюваним. І хоча пояснення, «щиросердні зізнання» тощо в подібних випадках не можуть визнаватися доказами, такі дії практикуються. Коли автор цих рядків, з яким родичі уклали угоду, звернувся до слідчого, той заявив, що Н. відбуває адміністративне стягнення. Зустрітися з Н. все ж таки вдалося з дозволу судді, якому було заявлено клопотання, що для оскарження адміністративного стягнення адвокат просить побачення з гр. Н.

Зміни у кримінальному та процесуальному законодавстві підвищили рівень гарантій права на захист, однак тільки практика покаже, наскільки вони будуть ефективними при допуску адвоката до участі у справі.

Найбільшим недоліком змін до КПК є неможливість негайного оскарження дій та постанов слідчого, особи, яка проводить дізнання, та прокурора безпосередньо до суду. У статтях 110, 234, 236 КПК таке право задекларовано (інакше б це прямо суперечило Конституції України), проте розгляд скарг віднесений аж до моменту розгляду справи по суті або на попередньому слуханні.

Скарги на дії слідчого (ст. 234 КПК) розглядаються під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Зрозуміло, що за таких умов суд своєчасно виправити допущене порушення не в змозі. Він тільки констатує факт порушення, в кращому разі направляє справу на додаткове розслідування.

Отже, за логікою авторів «малої судової реформи», скарга на дії (бездіяльність) слідчого, який не виносить постанови про допуск адвоката до участі у справі, розглядатиметься судом... після закінчення слідства?! Зі скаргами на слідчого і прокурора є певна плутанина. «Якщо порівняти порядок оскарження дій і постанов органів дізнання та слідчого і прокурора, то можна побачити істотну різницю. За ст. 110 КПК «скарги на дії і постанови органів дізнання

розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті». Щодо статей 234 та 236 КПК України, то там ідеться тільки про дії слідчого і прокурора, які розглядаються судом першої інстанції під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Про постанови слідчого і прокурора не йдеться взагалі. В контексті статей 110, 234, 236 КПК «дії» розглядаються як певна поведінка посадових осіб, а постанови цих осіб — як процесуальні акти. Скарги на дії і постанови органу дізнання розглядаються при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті. Отже, закон встановлює відмінність між діями слідчого і прокурора та постановами цих осіб. Скарги на дії слідчого, прокурора (тобто на їх поведінку, яку скаржник вважає протиправною) розглядаються судом тільки під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Щодо постанов (тобто процесуальних актів), то шляхом порівняльного аналізу можна дійти висновку, що постанови слідчого і прокурора можуть бути перевірені судом у порядку ст. 55 Конституції України та відповідного роз'яснення Конституційного Суду України з цього питання в загальному порядку. Адже КПК не дає роз'яснень щодо порядку оскарження цих процесуальних актів.

Тому правильно вчинив суд, прийнявши до розгляду скаргу на продовження терміну тримання під вартою Генеральним прокурором України і розв'язав її по суті. І навпаки. Спірним є рішення апеляційного суду, який визнав, що, прийнявши скаргу на подовження строку тримання під вартою, суд перевищив свої повноваження.

Таким чином, можна припустити правомірним подання скарги до суду на порушення кримінальної справи з мотивів відсутності підстав та фактичних відомостей, які б вказували на наявність ознак злочину (ст. 94 КПК України).

У конкретному випадку у прийнятті до розгляду скарги на безпідставне порушення кримінальної справи проти Т. було відмовлено. Верховний Суд України залишив ухвалу суду в силі, ухилився від розгляду звернення з Цього питання і Конституційний Суд. При цьому відмовляв у прийнятті матеріалів звернення до Конституційного Суду не суддя, наділений судовою владою, а працівник канцелярії. Навряд чи таке припустимо. Відмова у прийнятті скарги на незаконне порушення кримінальної справи — це той випадок, коли судова практика з цього питання ще остаточно не склалася. Вона потребує коректив. Мабуть, вирішальне слово має сказати Конституційний Суд України".

Перша зустріч із ^Для ™№°™й Р^оботи важливо знай-о,»«™,».„„.ж ^та необхідний психологічний контакт

о вїО Й 1*1 а НИМ. тг • •

Із затриманим. Досвідчені адвокати рекомендують насамперед розповісти про себе, показати листа від родичів, у якому написано, що вас обрано захисником, або копію угоди, укладеної з родичами. Доцільно розповісти і про свій рівень компетентності, а також про права та обов'язки адвоката, зокрема про дотримання ад-

¹¹ Див.: Зейкан Я. Мала судова реформа в дії // Закон і бізнес. — 2001. - 25-31 серп.

вокатської таємниці. Потрібно наголосити на тому, що адвокат застосовує тільки законні засоби захисту.

Після такого знайомства важливо з'ясувати, чи згоден затриманий (клієнт), щоб ви вели його справу. Якщо він не заперечує, адвокат запитує про його освіту, місце роботи, наявність судимості, відомості про сім'ю та інші обставини, які заносяться до адвокатського провадження (досьє).

Важливо перевірити стан здоров'я клієнта. Якщо підзахисний скаржиться, що його били працівники міліції (про це треба обов'язково запитати) і є сліди побоїв, від слідчого потрібно вимагати огляду клієнта лікарем і освідування у присутності (за можливості) адвоката або заявити клопотання про призначення судово-медичної експертизи. Слід також з'ясувати, чи є у підзахисного хронічні захворювання, травми тощо, чи перебуває він на обліку у психіатра, нарколога. Це необхідне для того, щоб вирішити, чи може підзахисний перебувати у слідчому ізоляторі, чи можна з ним проводити слідчі дії, чи правильно він сприймає свої права.

_.., Захисник повинен з'ясувати всі об-

ясування обставин тт

зат имання ставини затримання. Деякі адвокати

користуються для цього спеціально підготовленою таблицею, а якщо обставини і слідчий дозволяють (ст. 48 КПК України), — уся розмова записується на диктофон. Для наочності подаємо орієнтовну таблицю із заздалегідь підготовленими запитаннями до затрима-

Запитання	Дата	Відповідь
Коли, де, за яких обставин і хто його за-
тримав?
Спіймано на місці злочину?
Чи вчиняв він опір під час затримання?
Чи був затриманий сам або іще з кимось?
Як було затримано інших?
Чи проводилися звукозапис, відеозапис,
фотографування?
Чи складався протокол затримання?
Чи роз'яснювались йому права затриманого?
Чи надавався захисник, а в разі потреби —
перекладач, законний представник, педагог?
Чи проводилося його освідування, ким саме,
чи складався протокол?
Чи проводилося судово-медичне освідуван-
ня, хто його проводив (лікар, експерт), чи
був складений про це акт?
Чи підписував підзахисний протокол про
проведення освідування, чи оголошувалась

Продовження табл.

Запитання	Дата	Відповідь
йому постанова про проведення освіду-
вання?
Що було вилучено під час особистого до-
гляду?
Чи складався протокол особистого обшу-
ку і чи вручено його копію?
Чи був обшук у квартирі, кабінеті тощо?
Чи санкціонований був обшук?
Чи складався протокол обшуку, чи був
присутній він при цьому? Де копії прото-
колів?
Чи складався опис майна для можливої
конфіскації?
Чи було накладено арешт на майно і кому
його передано на зберігання?
Чи вилучалося майно при проведенні об-
шуку? Як воно пакувалося? Чи було сфо-
тографоване?
Чи були присутні поняті під час обшуку?
Чи проводилась виїмка? Як вона прохо-
дила, хто був присутній, як була оформле-
на, де протокол?
Чи були явка з повинною або щиросердне
зізнання?
Чи давалися пояснення, в тому числі пе-
ред відеокамерою? Чи було це занесено
до протоколу, чи такий протокол складався?
Як хто (свідок чи підозрюваний) допиту-
вався підзахисний?
Чи всі показання записано правильно?
Інші обставини допиту.
Чи були очні ставки?
Чи проводилось упізнання з його участю
предметів, живих осіб або осіб за фотогра-
фіями?
Чи знайомився він з протоколами, які
оформив слідчий?
Чи були у нього зауваження до протоко-
лу, але він не наважився їх зробити?
Позиція затриманого щодо справи.

ного, її використання скоротить час на з'ясування обставин справи.

Залежно від характеру справи перелік запитань може бути доповнений. Необхідно також з'ясувати, чи немає обставин, які виключають його відповідальність, чи не було ексцесу виконавця, мотиви дій підзахисного тощо. Під час

першої бесіди з'ясовуються можливості відшкодування матеріальних збитків потерпілому або державі, питання, хто може внести заставу, чи є можливість оплати спеціалістів. Ці питання є дуже важливими, адже залежно від обставин вони можуть визначити подальшу долю справи.

Слід погодитись з твердженням, що треба вірити своєму клієнту і не обов'язково дошукуватись істини і ставати на позицію судді¹². Адвокат повинен захищати, а не судити. Вже під час першої зустрічі захисник повинен роз'яснити затриманому його права та обговорити план захисту.

Проте реальна практика вносить у ситуацію корективи. Наприклад, ви прийшли до слідчого ізолятора разом із слідчим, який з нетерпінням чекає, коли побачення закінчиться і він зможе почати перший допит. Слідчий постійно відкриває двері й запитує, чи можна починати слідчу дію. Звичайно, за таких умов не до таблиць. Тому залежно від ситуації можна діяти по-різному. Можна, звичайно, не звертати на слідчого уваги і довести справу до кінця, з'ясувавши всі заплановані питання. Однак це вже з першої хвилини веде до конфліктів зі слідчим, з яким ще тривалий час доведеться співпрацювати.

Досвідчені адвокати завжди намагаються налагодити психологічний контакт зі слідчим, від якого багато що залежить. Наприклад, адвокат С. Островський завжди намагається «не заважати працювати слідчому, не встрявати з ним у конфліктні ситуації». І хоча йому вдалося «розвалити» не одну справу, слідчі ніколи не дорікали за це і не чинили дрібних перепон, які завжди є в їхньому арсеналі.

Інша позиція — домовитись із клієнтом не давати пояснень на першому допиті, скориставшися правами підозрюваного або обвинуваченого (статті 43, 43¹ КПК України). Потім, після з'ясування всіх обставин, можна змінити позицію і почати давати пояснення. Але слід бути обережним, щоб під час допиту слідчий не «розкрутив» затриманого і не вмовив давати показання. А такі спроби він обов'язково робитиме.

Тому адвокатові слід якнайшвидше визначити план захисту, яким він має бути: активним або пасивним, займати певну позицію чи не займати жодної. Одним з найважливіших є питання, чи визнавати вину повністю або частково, чи брати участь у слідчих діях або відмовитись від них.

'²3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 14.

«Питання вини — це кардинальне питання захисту, і якщо ви вже із самого початку слідства прийняли неправильне рішення, це може мати «фатальне» значення при розгляді справи у суді. Вже склався стійкий психологічний стереотип, завдяки якому судді більше довіряють показанням, які були дані з самого початку слідства, безпосередньо після затримання, особливо якщо вони містили визнання вини»¹³.

Таке відповідальне рішення клієнт має прийняти сам, одержавши відповідні консультації адвоката. Не можна наперед передбачити конкретні життєві ситуації. Адвокат не повинен приймати за клієнта рішення про те, визнавати йому вину або ні, він повинен роз'яснити клієнтові усі плюси і мінуси такого рішення¹⁴.

Надто обережним треба бути також з порадами про «визнання» своєї вини. Адже нерідко влаштовується своєрідний «торг», коли за визнання вини може бути змінена міра запобіжного заходу, виключені окремі пункти обвинувачення тощо. При цьому, як правило, немає жодних гарантій, що слідчий дотримає слова.

Як хочеться рішуче засудити цю хибну, неприпустиму з погляду адвокатської етики практику. Але від цього залежить, чи вийде клієнт на волю, чи буде тривалий час чекати закінчення слідства у слідчому ізоляторі. Відомі численні випадки, коли поради «визнати вину» або змінити свої пояснення мали погані наслідки для клієнта, а іноді й для адвоката. Ось кілька таких прикладів.

1. Адвокат порадив потерпілій у зґвалтуванні змінити свої пояс
нення в суді, запевняючи, що за це їй нічого не буде. Проте в судо
вому засіданні суддя порушив кримінальну справу проти потерпі
лої. Тоді вона заявила, що це їй порадив зробити адвокат. У ре
зультаті було порушено кримінальну справу й проти адвоката, який
вплинув на потерпілу, щоб вона дала неправдиві показання.

2. Клієнтка звернулася до адвоката за порадою щодо стягнення
придбаного нею за валюту майна. Адвокат порадив подати заяву
прокурору, вбачаючи в діях іншої сторони шахрайство. Все скінчи
лося тим, що прокурор доручив порушити кримінальну справу щодо
клієнтки, визнавши в її діях незаконні валютні операції.

3. Слідчий запропонував обвинуваченому подати заяву про даван
ня ним хабаря воєнному, за що зобов'язався закрити провадження
у справі про ухилення від сплати податків. Адвокат порадив по
годитись на це. Після одержання заяви клієнт був заарешто
ваний. Новому адвокату (після заміни «порадника») довелося до-

¹³3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С.18. "Там само.

класти чимало зусиль, щоб добитися пом'якшення подальшої долі клієнта.

4. Адвокат порадив клієнтці А. у справі про ухилення від спла
ти податків визнати вину, стверджуючи, що це прискорить завер
шення слідства і передання справи до суду, де до неї буде застосовано
покарання у вигляді штрафу, хоча в її діях не було складу злочину.

Адвокат не помилився. До гр. А. було застосовано штраф, але її було визнано винною у вчиненні злочину, якого вона не вчиняла. Подальші звернення її до суду в порядку нагляду результату не дали.

5. Адвокат порадив клієнтові визнати себе винним в одержанні
хабаря, за що обіцяв домогтися від слідчого звільнення з-під варти.
Клієнт мав сумніви, бо таких дій не вчиняв, але доводи адвоката
його переконали. З-під варти його звільнили, проте він був засуд
жений до 7 років позбавлення волі. Верховний Суд України залишив
вирок у силі. У суді не повірили клієнту. З погляду адвокатської
етики такий «торг» неприпустимий. Замість реальної допомоги за
триманому адвокат, навпаки, допоміг обвинуваченню.

Визнання вини надзвичайно важливий і делікатний аспект захисту, до якого слід підходити вкрай обережно. Це позиція адвоката. А ось думка особи, яка пройшла випробування камерою: «Запам'ятай — нічого і ні за яких обставин не розповідай...» (міліціонерам — курсив мій. — Я.З.У⁵.

Проте за певних обставин визнання вини може бути й ефективним засобом захисту, і забезпеченням інтересів клієнта. При вирішенні цього питання слід передусім мати на увазі одне з найголовніших правил адвоката — Ме посеге (не зашкодити). За образним висловом А. Ф. Коні, «фарватер між Сциллою і Харібдою обвинувачення і виправдання вузький і звивистий»¹⁶. І в цьому фарватері захисник не повинен рухатися у бік обвинувачення. Ось приклади:

1. Підприємець Н. був обвинувачений в ухиленні від сплати
податків за ч. 2 ст. 148² КК України, заарештований, до нього було
заявлено цивільний позов на велику суму грошей. Захисник, ознайо
мившись із матеріалами та поясненнями клієнта, порадив визнати
вину частково та сплатити в цій частині збитки. Після цього підприєм
ця було звільнено з-під варти. В судовому засіданні суд погодився
з клієнтом і захисником, перекваліфікував дії підприємця на ч. 1
ст. 148² КК України та застосував амністію.

2. Гр. М. підозрювали у вчиненні крадіжки. Його затримали,
оформили «опір працівнику міліції». Під час відбування адміністра
тивного арешту з ним активно «працювали» й здобули певні докази.
Адвокат домігся від судді дозволу на побачення у зв'язку з необхід
ністю одержання відповідних пояснень для оскарження адмініст-

^кКудін А. В. Книга про те, як вижити в тюрмі. - К., 2000. - С. 32. ™Кони А. Ф. Собр. соч. - М., 1966. - Т. 1. - С. 357.

ративного стягнення. Під час побачення гр. М. заявив, що його били й вимагали взяти на себе низку крадіжок, які сталися у районі і яких він не вчиняв.

У результаті активних дій адвоката гр. М. було звільнено. Свою вину він визнав частково щодо фактично вчиненої ним крадіжки (викрадені речі було знайдено у нього на квартирі під час обшуку з понятими, у слідства були й інші докази його вини). За таких умов визнання вини в частині скоєної крадіжки було доцільним. Слідство визнало можливим не застосовувати запобіжний захід у вигляді взяття під варту, а суд у подальшому застосував відстрочку виконання вироку (ст. 46^і КК України). Про інші крадіжки, які інкримінувалися гр. М. під час відбування адміністративного арешту, більше не згадували.

Бувають ситуації, коли обвинувачений визнає себе винуватим, а захисник таким його не вважає. Чи діє він у цьому разі всупереч інтересам підзахисного? Ось уривок із захисної промови адвоката:

«Віктор С. (неповнолітній), чий захист мені доручено, хотів би, щоб його визнали винним. Він доклав до цього чимало зусиль. Він намагався приховати справжнього винуватця. А я, захисник Віктора, дію проти його волі й проти того, що він вважає своїми інтересами, перешкоджаю його бажанням. Чи маю я на це право? Адже я дію всупереч його бажанням і не маючи на те його згоди. Чи вправі я так діяти?»¹⁷

На це запитання важко дати однозначну відповідь.

1.2. ПРАВОВІ МОЖЛИВОСТІ ЗАХИСНИКА ПІД ЧАС ПОПЕРЕДНЬОЮ СЛІДСТВА

Про забезпечення Посадові особи, які ведуть слідство, прав затриманого зобов'язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затриманого й обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого здійснює тільки адвокат. Усі органи, від яких тією чи іншою мірою залежить доля обвинуваченого (орган дізнання, слідчий, прокурор, суд), повинні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів.

Отже, адвокат має бути добре обізнаний у професійних обов'язках та можливостях посадових осіб і органів, щоб не дати їм перетворити кримінальний процес на свавілля.

"Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — С. 51. 22

Знання адвокатом можливостей і обов'язків відповідних органів та посадових осіб дає йому змогу вільно орієнтуватись у процесі розслідування кримінальної справи, точно сформувати свою правову позицію та втілювати її в життя.

Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз'яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперувати можливостями, які надають ці права, та певними процесуальними повноваженнями, що дозволяють йому «задіюва-ти» ті чи ті захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв'язком з навколишнім світом. Робота адвоката на попередньому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі. Нерідко до адвоката звертається за консультацією особа, яку вже допитували або допитуватимуть як свідка, і з бесіди з нею стає зрозумілим, що порушення справи щодо неї — питання часу. Тут не йдеться про те, наскільки можливою і допустимою з боку адвоката є така консультація. В адвокатів старшого покоління щодо цього існують певні перестороги. Проте нинішня практика слідства знає чимало випадків, коли справу було порушено «за фактом», майбутні обвинувачені протягом 2—5 років неодноразово викликалися до слідчого і допитувались як свідки, а потім, через 3 — 5 років, їм пред'являлось обвинувачення.

Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у справу на будь-якій стадії процесу. Отже, якщо проти певної особи порушено справу, а обвинувачення їй ще не пред'являлося, то ця обставина начебто не є перешкодою для вступу адвоката у справу вже на першій стадії розслідування. Адже слідство кілька років збирає докази у порушеній «за фактом» справі, добре знаючи, хто буде обвинуваченим, якого протягом тривалого часу допитують як свідка. Адвокат може порадити клієнтові, як йому вести себе на допитах, хоча він сам не може брати участь у такій слідчій дії. Можна зробити і дальший крок: піти з таким клієнтом до слідчого й зачекати за дверима. Але за нинішньої системи пропускного режиму зробити це непросто, а іноді й неможливо.

Відповідно до ст. 69 КПК особа може відмовитися давати показання як свідок, якщо своїми показаннями вона

може викрити себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину. Незважаючи на дещо незграбне формулювання «яка своїми показаннями викривала б себе», стаття підтверджує право на відмову від давання показань щодо себе і своїх родичів. Було б простіше і точніше перенести в КПК визначення, яке міститься у ст. 63 Конституції України. Принаймні слід визнати, що особа, щодо якої порушили кримінальну справу і, не пред'явивши обвинувачення, намагаються допитати як свідка, може не давати пояснень.

Адвокат має право на конфіденційне побачення із затриманим або заарештованим до першого допиту, а після нього — на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Що таке «побачення без обмеження їх кількості та тривалості», закон не розшифровує. Однак практично не можливо зустрітися з підзахисним у СІЗО у вихідні та святкові дні.

Тепер про «конфіденційність» побачення. Адвокати вважають загальновизнаним, що кабінети СІЗО, де відбуваються побачення, обладнані підслуховувальними приладами та іншою апаратурою, тобто вимоги конфіденційності порушуються. Перевіряти, чи це справді так, шляхом певних тестів не рекомендується. Краще, пам'ятаючи про таку можливість, вжити певних запобіжних заходів, наприклад написати підзахисному записку. Взагалі, щоб не зашкодити затриманому або заарештованому, давати рекомендації або поради з досвіду тих життєвих правил, що діють на волі (на зразок «не вір, не бійся, не проси»), слід украй обережно.

Тривалість побачення обмежується робочим часом працівників СІЗО (з 9.00 до 17.30). У багатьох СІЗО встановлюють порядок, за яким з 9.00 до 13.00 проводяться слідчі дії, а адвокати можуть зустрітися з підзахисним тільки після обіду. До того ж слід зважати, що на вільні кабінети для побачень встановлюється «жива черга», тому подекуди доводиться чекати годину-дві, поки приведуть підзахисного.

По-різному вирішується і порядок допуску адвоката: в одних випадках від слідчого вимагають лист про дозвіл на побачення (що законом для захисника не передбачено), в інших потрібно пред'явити посвідку особи та заяву на побачення з печаткою адвокатського об'єднання, де відповідний відділ робить відмітку про камеру, в якій перебуває підзахисний. Після цього заповнюється картка на особу, з якою просять організувати побачення.

Як правило, диктофон, ноутбук і, звичайно, мобільний телефон взяти з собою не дозволяють. Хоча диктофон і ноутбук — це ті технічні засоби, якими вправі користуватися адвокат (з дозволу слідчого). Проте такий дозвіл вдається одержати тільки в окремих, виняткових випадках.

Якщо слідчий направив у СІЗО повідомлення про допуск адвоката до участі у справі, окремого дозволу на побачення йому непотрібно. У такому разі перепони у побаченні з боку керівництва СІЗО є незаконними. Якщо ж вони вчиняються, то, як правило, за вказівкою слідчого.

Кілька зауважень слід зробити щодо участі адвоката у допиті підозрюваного й обвинуваченого, а також в інших слідчих діях за їх участю.

Участь захисника у допиті. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.

Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов'язаний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом зачитування тексту вголос: а) слідчим; б) захисником; в) обвинуваченим.

Адвокати надають перевагу двом останнім. Коли читаєш протокол особисто, маєш змогу пересвідчитись, що в ньому нічого не пропущено. Крім того, зорова пам'ять надійніша, ніж сприймання на слух. З дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист»)¹⁸.

Були випадки допиту обвинуваченого як свідка за участю слідчих інших країн відповідно до міжнародно-правових угод (наприклад, слідчих США у справах, що ведуться в США проти громадян України). Потім дані, одержані на цих допитах, використовувалися під час допитів з обвинуваченими¹⁹.

™Правовістк. - 1996. - № 1. - С. 39.

"Автору доводилося брати участь у допитах за участю американських слідчих. За процедурою допит вів співробітник Генеральної прокуратури. Американські слідчі ставили запитання через прокурора, який вів допит. Адвокатові надали можливість ставити додаткові запитання допитуваному, а також американським слідчим. Протокол допиту був оформлений за правилами КПК України.

Допити, які ведуть іноземні слідчі, регулюються відповідно до міжнародно-правових угод, як правило, за законодавством України. Але, наприклад, американські слідчі вважали за доцільне, щоб участь у допиті, навіть як свідка, брали адвокати. У подібних випадках адвокат повинен обговорити з обвинуваченим обставини і правову позицію майбутнього допиту, підготувати його до зустрічі з іноземними слідчими й визначитися, давати чи не давати пояснення. Так, американські слідчі ставили українським обвинуваченим запитання, які через певний час виникали у слідчих уже в межах розслідування кримінальної справи в Україні. Адвокат повинен враховувати таку можливість.

Міжнародною угодою із СІЛА про надання правової допомоги у кримінальних справах передбачено відповідальність тільки задавання неправдивих показань, проте не передбачено відповідальності за відмову давати такі показання. Отже, за певних умов можна відмовитись від давання пояснень слідчим іншої держави.

Захисник бере участь і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред'явлення до впізнання, слідчий експеримент.

Можна рекомендувати брати участь у всіх слідчих діях, які здійснюються за участю клієнта і на які захисника запрошує слідчий. Звичайно, це потребує значних затрат часу, однак тільки тоді адвокат може бути спокійний, що його підзахисний не припустився необачного кроку.

Участь захисника у проведенні очної ставки. Захисник повинен упевнитись у законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам. Адвокат має усвідомлювати, що тільки слідчий знає, які запитання він ставитиме, він готується до слідчої дії, наперед продумує питання. Адвокат також повинен підготуватися, обговоривши питання можливої слідчої дії з обвинуваченим. Але слідчий тут має перевагу, адже це він веде допит, спрямовує його у потрібне русло. Тому, ставлячи свої запитання, адвокат мусить точно знати, коли зупинитися, щоб не зашкодити.

Проте іноді можливість ставити запитання під час очної ставки може дати й позитивний результат. Наприклад, на очній ставці у справі про зґвалтування захиснику вдалося з'ясувати у потерпілої низку обставин, які підірвали обвинувачення у зґвалтуванні.

У справі про незаконні валютні операції захисник заявив клопотання про проведення очної ставки зі свідком. Під час очної ставки захисник звернув увагу на те, що свідок, який начебто підтверджу-

вав, що з ним велися розрахунки валютою, не володіє українською мовою на достатньому для спілкування рівні (він був угорцем за національністю і навчався в угорській школі, де українська мова не викладалася). При проведенні допиту з участю перекладача свідок уточнив, що розрахунки за виконану роботу велися з ним в еквіваленті до долара, але оплата здійснювалася у купоно-карбованцях. І хоча слідство порушило проти свідка кримінальну справу за давання неправдивих показань, при розгляді справи у суді свідка було виправдано. Не підтвердилося в суді й обвинувачення щодо незаконних валютних операцій, оскільки допит свідка на попередньому слідстві (на який спиралось обвинувачення) проводився без перекладача мовою, якою він не володів на достатньому рівні. Пильність адвоката дозволила спростувати обвинувачення.

Пред'явлення для впізнання. Особливість цієї слідчої дії полягає в тому, що її неможливо повторити: допущені порушення вже неможливо виправити і вони позбавляють слідчу дію доказової сили.

Беручи участь у пред'явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належних умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.

Відтворення обстановки і обставин події. Адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближені до тих, в яких відбувалася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.

Ознайомлення з матеріалами справи. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства — з усіма матеріалами.

Проте слідство намагається надавати захисникам якомога менше таких матеріалів, останні ж вимагають принаймні представлення тих доказів, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, тобто тих даних, які вказують на наявність ознак злочину.

На практиці це питання вирішується на користь слідчого. Захисник не має реальних можливостей домогтися представлення тих доказів, які обґрунтовують обвинувачення, проте він повинен вимагати надання їх шляхом подання скарг прокурору і в суд.

Із набуттям чинності норм Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини та змін до КПК України ситуація змінилася. Відповідно до ст. 6 п. З Конвенції

кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, щонайменше має право «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».

У будь-кому разі захисник повинен вимагати, щоб йому були пред'явлені для ознайомлення копії постанов про порушення кримінальної справи, притягнення як обвинуваченого, подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, копії протоколів затримання та допиту підозрюваного чи обвинуваченого. При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту адвокат може ознайомитись із матеріалами, що дають для цього підстави, взявши участь у судовому засіданні.

Дії захисника при пред'явленні обвинувачення

Якщо є достатня кількість доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому є обов'язковою, крім випадків, передбачених частиною першою ст. 46 КПК України.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що суди повинні перевіряти додержання прав о

12 3 4 5 6 7 8 9 10 Следующая ⇒