 |
Обратная отсылка и отсылка к третьему закону
|
|
|
|
Одной из проблем в МЧП является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только материальные, регулятивные нормы иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. При включении в МЧП иностранных коллизионных норм существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила наименование обратная отсылка или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (трансмиссия).
Ситуация, когда коллизионные нормы одного государства в качестве применимого права указывают на законодательство другого государства, а коллизионные нормы другого законодательства на исходную правовую систему либо на законодательство третьего государства, то в первом случае - обратная отсылка, во втором – отсылка к третьему закону.
К примеру, согласно ст. 1133 ГК отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Если таким местом жительства является, скажем, Италия, законодательство которой подчиняет отношения по наследованию закону гражданства наследодателя, то получится, что белорусский закон отсылает к иностранному праву, а оно, в свою очередь, содержит обратную отсылку к белорусскому закону. Отсылка к закону третьей страны может возникнуть и в ряде других ситуаций, когда объект правоотношения связан с третьей страной.
Законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши и других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки.
|
|
|
В Республике Беларусь любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны допускаются только при определении личного закона физического лица, объема и содержания правоспособности, дееспособности физического лица, прав на имя лица и вопросов опеки и попечительства (ст. 1096 ГК).
Оговорка о публичном порядке и императивные нормы
При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содержит оговорку о публичном порядке. Ее сущность состоит в том, что иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства. Оговорка о публичном порядке это не непризнание иностранного права, а его неприменение.
Ст. 1099 ГК предусматривает, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь. Законодательство большинства государств не дает юридического определения термина «публичный порядок». В каждом конкретном случае суд или иной правоприменительный орган самостоятельно определяет: имеется ли противоречие публичному порядку. В юридической литературе под публичным порядком понимают:
|
|
|
1) основополагающие принципы национального права соответствующего государства;
2) нормы морали и справедливости;
3) коренные интересы государства или его административно-территориальных единиц;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
В науке международного частного права различают два вида оговорки:
- позитивная;
- негативная.
В большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. В настоящее время некоторые государства стали параллельно применять и позитивную оговорку, предписывающую всегда применять нормы своего права в силу их особого, принципиального значения для общества. Такие нормы называются императивными и применяются всегда, вне зависимости от применимого права (ст. 1100 ГК).
Взаимность и реторсия
Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Под взаимностью в международном частном праве понимается:
- применение иностранного права при условии, что в аналогичной ситуации будет применяться право Республики Беларусь;
- предоставление иностранным физическим и юридическим лицам в Республике Беларусь таких прав, какими обладают белорусские юридические лица и граждане Республики Беларусь в соответствующем иностранном государстве;
- исполнение иностранных судебных поручений при условии, что в соответствующем иностранным государстве исполняются белорусские судебные поручения;
- исполнение иностранных судебных решений при условии, что в соответствующем иностранном государстве будут исполняться решения белорусских судов.
Принципы взаимности устанавливаются, как правило, в международных договорах, заключенных между государствами.
Можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам конкретного набора прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В случае формальной взаимности речь идет не об уравнении конкретного набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов: 1) национального (такой же режим, который предоставляется отечественным субъектам права); 2) наибольшего благоприятствования (не менее благоприятный, чем для субъектов из третьих стран); 3) специального, предоставляемого договором.
|
|
|
К примеру, в Республике Беларусь суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует (ст. 1098 ГК).
В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсией.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Возможность реторсии предусмотрена ст. 1102 ГК Республики Беларусь.
Обход закона
Ситуация, когда стороны искусственно вводят в правоотношение иностранный элемент, чтобы впоследствии с помощью коллизионной нормы подчинить свои правоотношения положениям более «удобной» материальной норме. В науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая предоставляет сторонам более благоприятный режим.
|
|
|
Под обходом закона в МЧП понимаются любые действия и соглашения, ставящие своей целью подчинить соответствующие международные частноправовые отношения иному праву в обход правил о подлежащем применению праве. Ст. 1097 ГК устанавливает, что обход закона в Республике Беларусь является недействительным, и в этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с требованиями законодательства.
В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным право в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку все реже встречается в правовых системах различных государств. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях.
|
|
|
