Вопрос 1.  Виды и основные проблемы правового  обслуживания

РЕФЕРАТ

 по теме: «Правовое обслуживание адвокатов сферы хозяйственных отношений и защиты предпринимательства»

План

Введение

1. Виды и основные проблемы правового обслуживания юридических лиц.

2. Участие адвоката в переговорах.

3. Составление договоров, контрактов, соглашений, локальных документов юридического лица.

4.Взаимодействие адвоката как представителя юридического лица с государственными органами.

Заключение

Литература

Литература:

 

1.Основная.

1.Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. — М.: Юристъ, 2004.

2.Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия «Высшее образование» — Рос­тов н/Д: «Феникс», 2004.

Дополнительная

Гриненко А. В., Костанов Ю. А., Невский С. А. Адвокатура в Российской Федерации Учеб. пособие / Под ред. А. В. Гриненко – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003.

2.Иванов В.Н. Помощь адвоката предприятиям и гражданам. М., Приор, 1998.

Введение.

Можно признавать или не признавать тот факт, что бывают такие случаи, когда уголовные дела возбуждаются в интересах той или иной группы предпринимателей и носят заказной характер, а также сожалеть об этом или сетовать, что мы пока далеки от цивилизованного уголовного процесса, но суть от этого не меняется. Любой предприниматель, владелец или топ-менеджер бизнеса может в любой момент стать объектом уголовного преследования или субъектом преступления.

Объективно, экономические отношения развиваются в нашей стране стремительно, и во многом опережая развитие системы правовой защиты бизнеса. Кроме того, правовая культура бизнеса также складывается не за месяц и не за год. И поэтому, многие предприниматели предпочитают зарабатывать деньги, а не заботиться о своей безопасности на случай уголовного преследования. И это, наверное, нормально.

В данной ситуации может помочь только такой адвокат, который наряду с большим опытом ведения различных уголовных дел на предварительном следствии и в суде обладал бы познаниями в хозяйственном праве и имел бы представление о реальной экономической жизни реального предприятия.

Таким образом, необходим адвокат, который наряду с опытом работы по уголовному судопроизводству, обладал бы познаниями в области хозяйственного права и реальной экономики.

Перейдем к рассмотрению первого вопроса

Вопрос 1.  Виды и основные проблемы правового  обслуживания

юридических лиц

Юридическое обслуживание государственных и колхозно-коопе­ративных предприятий, если они не имели собственных правовых служб и штатных юрисконсультов, осуществлялось на основе догово­ров, заключаемых предприятием с конкретным адвокатом или юриди­ческой консультацией на определенный срок. В обязанности адвоката входили, как правило, проверка юридической корректности приказов администрации, участие в заключении договоров с контрагентами, ве­дение претензионной переписки, оформление и подача заявлений в го­сударственный, ведомственный арбитраж либо в суд и проч. Такая ра­бота «по обслуживанию точек» приветствовалась адвокатским сооб­ществом, ибо способствовала утверждению принципа законности в хо­зяйственной сфере и, что немаловажно, обеспечивала стабильный доход адвокату.

С переходом к рыночной экономике резко возросла потребность в правовом обеспечении новых видов экономической деятельности, со­ответственно в расширении и профессиализации новых видов право­вых услуг и новом виде правосудия. Создавалась система арбитраж­ных судов, развивался новый вид специализации адвокатов. На сегодняшний день среди адвокатов выделилась достаточно многочис­ленная группа профессионалов, специализирующихся на правовой по­мощи субъектам бизнеса. В литературе и на практике этих адвокатов часто именуют корпоративной адвокатурой1, бизнес-адвокатурой, бизнес-адвокатами.

Основными предпосылками возникновения специализации адвока­тов на правовом обслуживании интересов бизнеса явились следующие:

1. Прежде всего, коренное переустройство системы экономических отношений страны не могло не повлечь резких изменений в правовом их опосредовании. Темпы развития законодательства достигалипри­нятия двух тысяч актов в месяц. Непрофессионалу разобраться с таким законодательным массивов было просто не под силу. Юрисконсульты предприятий, много лет традиционно занимавшиеся трудовыми отно­шениями и узкой сферой обеспечения текущей деятельности предпри­ятия, оказались бессильны перед лавиной концептуально новых пра­вовых актов.

2. Кроме того, на многих предприятиях должности штатных юристов были вынужденно сокращены по причинам материального характера и неэффективности их работы.

Правовой базой свободной предпринимательской деятельности в России стали законы «О собственности в РСФСР» 1990 г., «О пред­приятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г., другие нор­мативные акты в сфере осуществления предпринимательской деятель­ности, касающиеся статуса и особенностей деятельности различных субъектов предпринимательства, разных видов предпринимательской деятельности.

Совокупность этих актов характеризовалась не только принципи­альной новизной, но и, к сожалению, значительными пробелами и про­тиворечиями.

Для работы в таких условиях потребовались профессиональные юристы, сочетающие не только высокую квалификацию, по и опыт ра­боты (а зачастую и специальное образование) в сфере бизнеса. Этим требованиям в первую очередь отвечали адвокаты как наиболее гра­мотные и мобильные специалисты, адекватно отреагировавшие на по­требности рынка юридических услуг. Выделение бизнес-адвокатов из числа коллег полностью соответствовало общемировой тенденции специализации в области оказания юридической помощи. Как отмечал американский ученый-правовед Лоурепс Фридман применительно к США, уже с XIX века для адвокатов «практика и профессиональная жизнь вращалась вокруг доверителей из сферы бизнеса и бизнесменов, а не вокруг судей и собратьев-юристов»1.

В последнее время аналогичный процесс набирает все большую силу и в России. И государство, и общество, и адвокатское сообщест­во приходят к пониманию того, что, поскольку предпринимательст­во приносит колоссальную пользу стране, способствуя общественному развитию и благосостоянию людей, постольку юридическое сопровождение и защита бизнеса от произвольных и непроизволь­ных ошибок, необоснованного вторжения других лиц, в том числе государства, является одним из важнейших направлений деятельно­сти адвокатов.

Практика выявила ощутимые преимущества бизнес-адвокатов пе­ред штатными юристами предприятий.

Прежде всего, первые в силу строгих требований к претендентам па получение статуса адвоката зачастую имеют более высокую квалифи­кацию, чем многие другие юристы. Они быстрее реагируют на измене­ния законодательства, не страдая излишним консерватизмом. Кроме того, они связаны не только законом, но и правилами профессиональ­ной этики, что позволяет в условиях отсутствия правового регулирова­ния четко выдерживать баланс между корпоративными и частными интересами, экономической целесообразностью и моральными требо­ваниями.

Огромное значение для предприятия может иметь опыт общения адвоката с различными государственными органами: судами, прокура­турой, правоохранительными органами, контролирующими и надзор­ными, налоговыми органами. Обладая особым статусом и не являясь работником юридического лица, адвокат защищен от необходимости давать показания сотрудникам правоохранительных органов по вопро­сам деятельности юридического лица, которая является предметом оказания им юридической помощи. Адвокатская тайна (а также ответ­ственность за ее разглашение) — важная гарантия конфиденциально­сти информации, в том числе после прекращения оказания адвокатом правовой помощи юридическому лицу, что выгодно отличает его от штатного работника предприятия.

Обеспечению качества оказания адвокатом правовой помощи юри­дическому лицу способствует и тот факт, что он менее связан текущей деятельностью предприятия, чем штатный юрист, вынужденный вы­полнять самые разнообразные поручения руководства, а потому спосо­бен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в мини­мальные сроки1.

Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами юридиче­ским лицам, можно классифицировать по различным основаниям.

1. В зависимости от содержания оказываемых адвокатом у слуг вы­деляются следующие основные виды правовой помощи субъектам предпринимательства:

— проведение переговоров от имени юридического лица с контр­агентами и иными субъектами;

— разработка и составление различных документов правового ха­рактера: договоров, соглашений, внутренних документов юридическо­го лица;

— представительство интересов юридического лица в гражданском, арбитражном, административном и конституционном судопроизводствах;

— представительство интересов юридического лица в отношениях с государственными неюрисдикционными органами: налоговыми, орга­нами надзора и контроля и т.н.;

— анализ отдельных аспектов деятельности юридического лица, разработка правовых заключений, но отдельным вопросам его работы, дача консультаций и справок правового характера по заданию довери­теля — юридического лица.

На практике адвокат обычно сочетает перечисленные виды юриди­ческой помощи: например, может участвовать в переговорах от имени юридического лица по вопросу заключения той или иной сделки, само­стоятельно разработав и предложив контрагенту текст сделки, а затем, в случае невыполнения другой стороной обязательств, вытекающих из сделки, представлять интересы юридического лица в арбитражном суде.[1]

2. Можно выделить виды юридической помощи адвоката в зависи­мости от стадии предпринимательской деятельности, правовым обес­печением которой он занимается, и продолжительности оказания им услуг. Юридическая помощь может предоставляться адвокатом:

— на этапе образования и государственной регистрации юридиче­ского лица;

— на протяжении всей деятельности юридического лица — так на­зываемое текущее или абонентское обслуживание;

— на этапе изменения организационно-правовой формы юридиче­ского лица, внесения изменений в его учредительные документы;

— на стадии прекращения деятельности юридического лица, в том числе в результате его ликвидации по решению государственных орга­нов, или процедуры банкротства.

Все эти виды юридической помощи имеют свои особенности и так­же могут сочетаться в различных комбинациях.

3. Определенной спецификой обладает работа адвоката по правово­му обслуживанию предпринимателей различных организационно-пра­вовых форм, а также объединений в сфере предпринимательской дея­тельности. Здесь стоит выделить юридическое обслуживание:

— граждан — индивидуальных предпринимателей;

— коммерческих организаций;

— некоммерческих организаций;

— субъектов малого предпринимательства;                            

— объединений коммерческих и некоммерческих организаций: хол­дингов, финансово-промышленных групп, консорциумов, ассоциации и союзов1.

Оказывая юридическую помощь субъекту предпринимательской деятельности, адвокат не вступаете ним в трудовые отношения, не ста­новится штатным работником организации. Возможно различное пра­вовое оформление его отношений с юридическим лицом в зависимости от вида, характера и содержания оказываемой юридической помощи.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона об адвокатской дея­тельности и адвокатуре основанием правового обслуживания адвокатом юридического лица является соглашение об оказании юридической по­мощи. Адвокат выступает в качестве представителя юридического лица в конституционном, гражданском, арбитражном, административном су­допроизводстве, а также представляет его интересы в органах государст­венной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физи­ческими лицами на основании договора поручения. Иные виды юридиче­ской помощи — консультирование, дачу справок по правовым вопросам и заключений, текущее абонентское обслуживание — он оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.

На сегодняшний момент в нашей стране бизнес-адвокаты сталкива­ются с рядом проблем, в преодолении которых заинтересованы и они, и предприниматели, а в конечном итоге государство и общество.

Прежде всего, как уже отмечалось, законодательство о предприни­мательской деятельности в России не отличается ясностью содержа­ния, системностью и четкостью формулировок. Адвокат вынужден ла­вировать среди противоречивых требований различных нормативных правовых актов. Некоторые вопросы вообще не урегулированы.

Кроме того, ощущается сильная нехватка профессиональных, обра­зованных адвокатов, способных квалифицированно оказывать правовые услуги в сфере бизнеса. Это связано с новизной и нетрадиционностыо для нашей страны такой разновидности юридических услуг, как правовое обслуживание свободной предпринимательской деятельно­сти в условиях конкурентной экономики. Многие юристы оказались не готовы строить свою деятельность в соответствии с требованиями за­частую стихийно действующего рынка юридических услуг.[2]

Следующей проблемой является то, что российское предпринима­тельство существенно отличается от западного. Оно возникало и развивает­ся по совершенно иным правилам, зачастую криминальным. Многие современные предприниматели используют в бизнесе не правовые, не­законные способы. Имея криминальную «крышу», такой предприни­матель не нуждается в услугах адвоката, не заинтересован в правовом сопровождении своей деятельности. Ситуация осложняется нечисто­плотностью некоторых сотрудников правоохранительных органов и судов. В результате даже грамотный, опытный адвокат может оказать­ся бессильным, представляя доверителя, интересы которого противо­положны интересам такого бизнесмена.

Это привело к появлению в сфере бизнеса адвокатов, которые не гнушаются мошеннических способов ведения дел, с разрешения и по прось­бе своих доверителей практикуют дачу взяток, заключают незаконные сделки и соглашения. Все это не могло не отразиться на мнении обще­ства об адвокатуре в целом. Бытует точка зрения, что адвокаты — дель­цы, которые за сумасшедшие гонорары ловко обслуживают богатых людей — представителей крупного бизнеса и криминальные структуры или защищают проворовавшихся чиновников от справедливого воз­мездия.1

Кроме того, на формирование негативного отношения к адвокатуре повлиял и ее статус, закрепленный в ранее действовавшем Положении об адвокатуре, т.е. ее подчиненность Минюсту и управлениям юсти­ции. Бизнесмены, не особо разбираясь в этом правовом вопросе, просто не желали связываться с «государевыми людьми», за которых они не­редко принимали адвокатов. Недоверие нарождающегося российского бизнеса к государству, таким образом, сказалось па недоверии к адво­катуре.

Сегодняшняя адвокатура, реформированная в соответствии с Фе­деральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, вполне в силах решать проблемы переходного периода, доказать своей рабо­той, что адвокат может быть не только квалифицированным партнером и советником бизнесмена, но и принципиальным и неподкупным за­щитником его интересов в отношениях с контрагентами, партнерами, государственными органами.

Об объеме работы по юридическому обслуживанию предприятий различных форм собственности свидетельствует статистическая от­четность адвокатуры. Количество организаций, с которыми адвокаты заключили договоры, в 2000 г. составило 37 279, в 2001 г. — 32 438. За эти два года адвокатами в арбитражных судах проведено около 91 тыс. дел.[3]

Таким образом, необходимо отметить, что правовой базой свободной предпринимательской деятельности в России стали законы «О собственности в РСФСР» 1990 г., «О пред­приятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г., другие нор­мативные акты в сфере осуществления предпринимательской деятель­ности, касающиеся статуса и особенностей деятельности различных субъектов предпринимательства, разных видов предпринимательской деятельности.

Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами юридиче­ским лицам, можно классифицировать по различным основаниям.

1. В зависимости от содержания оказываемых адвокатом у слуг вы­деляются следующие основные виды правовой помощи субъектам предпринимательства.

2. Можно выделить виды юридической помощи адвоката в зависи­мости от стадии предпринимательской деятельности, правовым обес­печением которой он занимается, и продолжительности оказания им услуг. Юридическая помощь может предоставляться адвокатом.

3. Определенной спецификой обладает работа адвоката по правово­му обслуживанию предпринимателей различных организационно-пра­вовых форм, а также объединений в сфере предпринимательской дея­тельности. Здесь стоит выделить юридическое обслуживание.

 

Вопрос 2. Участие адвоката в переговорах

 

Такая разновидность юридической помощи, как участие адвоката от имени юридического лица в переговорах, — перспективное направ­ление правового обслуживания юридических лиц.

Представление адвокатом интересов юридического лица при веде­нии переговоров имеет большое положительное значение, поскольку адвокат может принять во внимание все существенные обстоятельства, имеющие значение для исхода переговоров, всесторонне оценить пра­вовую позицию своего доверителя, полно и грамотно сформулировать эту позицию перед другой стороной переговоров, контрагентом. Адвокату проще вникнуть в суть позиции противоположной стороны, заме­тить все ее сильные и слабые моменты.

Зачастую стороны в процессе переговоров не имеют концептуаль­ных разногласий по основным параметрам будущего соглашения, но никак не могут достичь взаимного согласия, потому что «говорят на разных языках», не способны попять друг друга из-за неумения сфор­мулировать свои требования, в пылу полемики позволяют незначи­тельным деталям заслонить главное. Адвокат, участвуя в переговорах, помогает сторонам наладить конструктивный диалог, переводит все взаимные требования и претензии па один язык — правовой, что спо­собствует взаимопониманию сторон и достижению согласия между ними.

Адвокат может быть привлечен к переговорам на любой их стадии, однако представляется целесообразным как можно более раннее его вступление в переговоры. В этом случае адвокат может провести необ­ходимую подготовительную работу, позволяющую в дальнейшем избе­жать многих ошибок.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержит положения о таком виде юридической помощи, как участие в переговорах. Тем не менее, пп. 7 п. 2 ст. 2 данного Закона закрепляет, что адвокат представляет интересы доверителя в органах государст­венной власти, органах местного самоуправления, общественных объе­динениях и иных организациях. Понятие «организация» распростра­няется и на юридические лица — коммерческие и некоммерческие ор­ганизации. Кроме того, п. 3 ст. 2 позволяет адвокату оказывать любую юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом, а уча­стие адвоката в переговорах не запрещено пи одним действующим нор­мативным правовым актом.

Адвокат участвует в переговорах от имени юридического лица па основании соглашения об оказании юридической помощи. Относи­тельно конкретного вида такого соглашения (договор поручения или договор возмездного оказания услуг) абсолютной ясности в законода­тельстве нет, что связано с отсутствием законодательного выделения этого вида юридической помощи.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, админи­стративном судопроизводстве, в качестве представителя или защитни­ка доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах мест­ного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Данный перечень содержит указание на работу адвоката в качестве представителя доверителя в отношениях с физическими лицами, но не упоминает возможность аналогичного представительства в отношениях с юридическими лицами. Это следует считать редакционной неточностью, допущенной в Законе, поскольку сущность представительства, как перед физическими, так и перед юри­дическими лицами практически одинакова. Таким образом, участие адвоката в переговорах от имени юридического лица может быть оформлено договором поручения.

Но как быть, когда адвокат осуществляет текущее абонентское об­служивание юридического лица (которое в соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре относится к «иным видам юридической помощи» и оказывается адвокатом на основании договора возмездного оказания услуг), а ведение переговоров необхо­димо для обеспечения выполнения адвокатом своих обязательств по обслуживанию, следовательно, полностью охватывается предметом договора па оказание услуг? Нужно ли в таких случаях отдельно оформлять его участие в переговорах? Представляется, что нет, поскольку переговорная деятельность есть неотъемлемая часть правово­го обслуживания юридического лица. Следовательно, она может осу­ществляться на основе уже заключенного договора возмездного оказа­ния услуг.

Адвокат может участвовать в переговорах, но самым различным во­просам деятельности юридического лица. Чаще это вопросы, связан­ные с заключением различного рода договоров, соглашений, сделок, с изменением или прекращением уже существующих обязательств дого­ворного и внедоговорного характера, с невыполнением контрагентами обязательств перед юридическим лицом.

Адвокат может вступать в процесс переговоров в разных ролях. Во-первых, он может быть представителем юридического лица — стороны переговоров. В таком случае он действует строго в интересах доверителя, в соответствии с его заданием, отстаивая его позицию.

Во-вторых, адвокат может быть посредником между двумя юриди­ческими лицами. Эта задача менее типичная и более сложная, посколь­ку адвокат одновременно должен представлять интересы двух довери­телей, противоречащие друг другу. Здесь налицо скрытое противо­стояние позиций двух юридических лиц (скрытое, поскольку спора правового характера между ними пока нет), которое затем может вы­литься в открытый конфликт интересов двух доверителей.

Представителем обеих сторон переговоров адвокат может высту­пать только при соблюдении определенных правил. Он должен:

1) по­ставить обе стороны в известность о своем «двойном» представитель­стве их интересов;

2) подробно и доступно разъяснить сторонам все преимущества и недостатки такого представительства, а также право любой из сторон отказаться от услуг данного адвоката и обратиться к другому;

3) решить вопрос о конфиденциальности сведений, которы­ми он обладает в связи с оказанием юридической помощи любой из сторон или которые могут быть сообщены ему в дальнейшем.

Адвокат обязан предупредить каждого доверителя о том, что его, как предста­вителя обеих сторон, не следует посвящать в ту информацию, которая для одной из них является строго конфиденциальной и не подлежит разглашению другим участникам сделки;

4) в случае проявления скрытого (потенциального) конфликта интересов и невозможности его мирного разрешения адвокат имеет право консультировать своих доверителей, лишь, по бесспорным правовым вопросам. От иных кон­сультаций по данному делу он должен отказаться, а свое участие в пе­реговорах продолжить, только если проявившиеся между его довери­телями противоречия относятся не к правовой позиции в предполагаемой сделке, а сугубо к вопросам бизнеса и оба клиента достаточно компетентны в этой области и способны устранить разногласия без участия адвоката1.

Этапы работы адвоката в ходе переговоров значительно разли­чаются в зависимости от их предмета и цели, роли в них адвоката (представитель одной стороны или посредник), стадии, па которой в них вступил адвокат.

В качестве примера рассмотрим основные этапы работы адвоката при представлении им интересов юридического лица в процессе переговоров, но поводу заключения договора. В нашем примере оп вступает в процесс переговоров па начальной их стадии.

Первый этап деятельности адвоката в данном случае — работа с представляемым юридическим лицом. На этой стадии он должен четко понять позицию своего доверителя, выяснить все существенные во­просы, которые будут иметь значение в ходе будущих переговоров. Ад­вокат должен проконсультировать своего доверителя относительно правовых вопросов, касающихся предмета будущего соглашения, по­мочь ему определить правовую природу договора, разъяснить слабые и сильные стороны его позиции. Такая совместная разработка позиции не только четко обосновывает позицию с правовой точки зрения, по и позволяет избежать возможные противоречия и недопонимание меж­ду адвокатом и представляемым им юридическим лицом. В любом слу­чае адвокат должен доступно и аргументировано высказать доверите­лю свое мнение относительно его позиции.

Зачастую доверитель сильно завышает свои требования к контр­агенту и ожидает от адвоката невозможного — что он будет способство­вать полному и безоговорочному принятию явно необоснованных тре­бований потенциальным контрагентом. Адвокат не может, да и не дол­жен оправдывать такие ожидания. В процессе переговоров он обязан строго соблюдать все требования законности. При заключении догово­ра адвокат должен следовать правилам, предусмотренным граждан­ским законодательством:

— граждане и юридические лица свободны в заключении договора, каждый субъект предпринимательской деятельности сам решает, всту­пать ему в договорные отношения или нет;

— каждый субъект предпринимательской деятельности самостоя­тельно и свободно выбирает контрагента и вид договора, который он желает заключить, свободно определяет и согласовывает условия бу­дущего договора, и здесь адвокат не вправе навязывать одной из сторон переговоров мнение представляемого им юридического лица;

— договор должен соответствовать обязательным для сторон пра­вилам, установленным законом и иными правовыми актами (импера­тивным нормам), действующими в момент его заключения. Адвокат не вправе допускать, чтобы в процессе переговоров стороны, пусть даже по взаимному согласию, пришли к соглашению, не соответствующему требованиям закона. Адвокат должен разъяснить сторонам все послед­ствия заключения такого договора, вплоть до возможности признания сделки недействительной в порядке ст. 168 ГК РФ.

В процессе переговоров адвокат обязан соблюдать правила адво­катской этики. В частности, недопустимо намеренное введение контр­агента в заблуждение относительно значения и правовой сущности отдельных условий сделки; нельзя прибегать к нечестным, мошенниче­ским методам ведения переговоров — обману, злоупотреблению дове­рием, к использованию подчиненного положения или иной зависимо­сти контрагента от представляемого адвокатом юридического лица.

Таким образом, в процессе переговоров адвокат может гарантиро­вать своему доверителю только ответственную и квалифицированную работу, грамотное составление правовых документов, всесторонний учет законных интересов представляемого субъекта предприниматель­ства. Достижение желаемого доверителем результата переговоров не всегда зависит от адвоката, связанного правом, этическими нормами и необходимостью учитывать позицию другой стороны, зачастую диаметрально противоположную позиции доверителя. Обо всех этих факторах адвокат должен поставить последнего в известность уже на стадии принятия поручения о ведении от его имени и в его интересах переговоров, дабы избежать введения доверителя в заблуждение отно­сительно своих возможностей и предъявления доверителем необосно­ванных претензий.

Адвокату необходимо определить цели, которые доверитель пред­полагает достичь посредством переговоров (заключение предвари­тельного или окончательного договора, достижение соглашения толь­ко по отдельным условиям договора и т.д.). Поскольку в ходе перегово­ров позиция доверителя будет неизбежно скорректирована встречны­ми предложениями контрагента, отстаивающего свои интересы, адвокат должен оговорить со своим доверителем те принципиальные позиции, от которых недопустимо отступать, а также характер и пределы уступок в пользу контрагента, на которые готов пойти доверитель для достижения, желаемого результата.

Вторым этапом, следующим за выяснением позиции представляе­мого юридического лица, является работа с документами, имеющими значение для решения различных вопросов в ходе переговоров. Если у доверителя есть документы или их копии, касающиеся статуса и дея­тельности потенциального контрагента, они также должны быть вни­мательно изучены.

Привести даже примерный перечень документов и материалов, ко­торые могут представлять интерес для адвоката па этой стадии его ра­боты, невозможно. Информативными являются документы, подтвер­ждающие правовой статус и правоспособность юридических лиц (до­кументы о государственной регистрации, учредительные документы, приказы о назначении руководящих и материально ответственных лиц); документы, касающиеся отношений доверителя с другой сторо­ной переговоров, если такие отношения имели место (например, уже заключенные между ними договоры, а главное, документы, подтвер­ждающие надлежащее исполнение обязательств, вытекающих их этих договоров); материалы и документы, имеющие отношение к предмету предстоящих переговоров (предварительные соглашения, предложе­ния о заключении договора, протоколы предыдущих переговоров и т.н.); бухгалтерские документы и документы, подтверждающие пла­тежеспособность потенциального контрагента.

Сами переговоры являются, таким образом, лишь третьим этапом работы адвоката.

Целью любых переговоров, но поводу заключения договора являет­ся достижение соглашения обеих сторон по всем его существенным ус­ловиям, а также по вопросам, которые не относятся к существенным условиям договора с точки зрения гражданского законодательства, но принципиальны для той или иной стороны.

В процессе переговоров адвокат должен, прежде всего, донести до потенциального контрагента позицию, требования и пожелания своего доверителя, а также вникнуть в позицию другой стороны переговоров. Затем следует определиться, в чем конкретно не совпадают позиции сторон переговоров, насколько существенны их противоречия, воз­можно ли эти противоречия преодолеть.

Далее начинается основная работа по согласованию интересов сто­рон, по достижению взаимоприемлемого компромисса, выработке об­щей позиции. При этом адвокат всегда должен действовать строго в рамках предварительных указаний своего доверителя. Часто в процессе переговоров у адвоката возникает потребность в дополнительном согласовании с доверителем каких-либо моментов, в выяснении его по­зиции по вопросу, возникновение которого не предполагалось на пер­вых двух этапах. В этом случае переговоры могут быть отложены на оп­ределенный срок. Отложение переговоров возможно и при нехватке информации или документов у одной из сторон, на подготовку кото­рых требуется время.

При необходимости решить в ходе переговоров вопросы специаль­ного, неюридического характера или юридические, но выходящие за рамки квалификации адвоката, ему следует воспользоваться консуль­тацией привлеченного специалиста, провести экспертизу, получить требуемую информацию иным образом, но ни в коем случае не прини­мать решение, не выяснив данный вопрос, «вслепую», поскольку это может привести к ошибкам, которые будет очень трудно или вообще невозможно исправить в дальнейшем.

Желательно при достижении согласия по отдельным пунктам со­глашения или решении промежуточных вопросов оформлять это пись­менно — в виде протокола переговоров или предварительного соглаше­ния. Это придаст переговорам большую солидность и продемонстри­рует контрагенту серьезность намерений клиента адвоката1.

Крайне важны способность адвоката в процессе переговоров убеди­тельно обосновать отстаиваемую позицию, его умение пойти на необ­ходимые взаимные уступки, наконец, его навыки ведения диалога.

Бывают ситуации, когда урегулирование разногласий, возникаю­щих при заключении договора, возможно только в судебном порядке. Законодательством предусмотрены лишь два случая передачи спора по поводу будущего договора на рассмотрение суда.

В соответствии со ст. 446 ГК такой спор может быть передан для разрешения в судебном порядке, если имеется соглашение сторон о пе­редаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение ар­битражного суда либо такая передача предусмотрена законодатель­ством.

Действующее законодательство допускает рассмотрение судом разногласий, возникающих при заключении договора, в следующих случаях. Во-первых, когда в законе или ином правовом акте преду­смотрена процедура урегулирования разногласий по договору, кото­рая включает в себя возможность передачи этих разногласий на рассмотрение суда. Такая возможность на сегодняшний день закреплена в транспортных уставах и кодексах, а также в правилах перевозки грузов, изданных в соответствии с ними. Во-вторых, когда в соответ­ствии с законом заключение отдельных видов договоров обязательно для одной из сторон.

Но даже если, передачу разногласий сторон на разрешение суда за­конодательство не предусматривает, такая возможность может быть установлена соглашением между ними, закрепленным в предвари­тельном договоре, в проекте договора одной из сторон, если против этого условия не возражает вторая сторона, в иных документах, пред­шествующих процессу переговоров (письмах, факсах), опять же при отсутствии возражений другой стороны. В литературе высказана точ­ка зрения, что соглашение о передаче преддоговорного спора па раз­решение суда считается достигнутым и в том случае, когда письмен­ного соглашения по этому поводу между сторонами нет, но контр­агентом стороны, обратившейся в суд, совершен ряд действий, свиде­тельствующих о том, что он не возражает против рассмотрения конкретного спора в суде.1

При передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда (если адвокат после консультации с доверителем воспользовался этой воз­можностью) установленные судебным решением условия договора станут обязательными для обеих сторон, что полностью соответствует п. 3 ч. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которому гражданские нрава и обязанно­сти могут возникнуть из судебного решения.

Четвертым, заключительным этапом работы адвоката в ходе пе­реговоров по поводу заключения договора являются окончательное со­гласование всех условий договора, выверка всех его деталей и оформ­ление результата переговоров.

Если на переговорах присутствуют лица, полномочные подписать договор от имени его сторон, окончательный текст договора может быть подписан прямо на переговорах. В тех случаях, когда на подготов­ку окончательного текста до

123Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: