 |
Установление и применение иностранного права.
|
|
|
|
Предпосылкой для применения иностранного права всегда является двусторонняя КН. Общим основанием применения иностранного права являются положения з-ва, которые допускают действие на своей территории иностранных з-в. В соотв-ии со ст.1186 ГК основаниями применения иностранного права на территории РФ являются КН, закрепленные в различных источниках МЧП.
На практике, особенно в иностранных гос-х, суды как правило пытаются уклониться от применения иностранных норм. При этом они ссылаются на неудобство применения иностранного права, либо на его незнание. Т.о С МЧП не получают надлежащей правовой защиты. Следует иметь в виду, что КН, закрепленая в правовых источниках, является обязательной для применения. Любые попытки исключить ее обязательное д-е, противоречат ее природе и природе МЧП в целом. В РФ КН является обязательной, т.к это вытекает из императивности формулировок раздела 6 ГК и из процессуального хар-ра самой КН. Обязательность ее применения оправдана необходимостью поиска наиболее справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. В то же время в некоторых странах мира КН признается факультативной. В этой ситуации юрисдикционные органы получают право самостоятельно решать вопрос о возможности применения правовой нормы. В результате часто возникают ситуации злоупотребления правом, а такеж ошибки в разрешении возникших споров. Такая ситуация фактически приводит к признанию факультативного хар-ра не только КН, но и норм материального права.
Следует иметь в виду, что отказ от применения КН, закрепленный зак-но, несовместим с природой правового гос-ва. В парвовом гос-ве суд д выступать в роли защитника права в независимости от степени удобства самого судьи.
|
|
|
Д-я КН предопределяет проблему установлениия содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и правильно его применяет. Однако суд не обязан знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная КН. Т.о если коллезионный вопрос решен в пользу применения иностранного права, то юрисдикционный орган д определить содержание предписаний данного права. Целью установления такого содержания является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует действующее зак-во. Содержание норм иностранного права д устанавливать абсолютно все органы и ДЛ, которые имеют право применять иностранное право.
В целом м выделить два основных подхода к вопросу о С, обязанном устанавливать содержание иностранного права. При первом подходе иностранное право рассматривается как правовая категория. В этом случае, в соот-ии собщим принципом судопроизводства, вопросы права д устанавливаться судом. Т.о содержание иностранных норм будет устанавливать юрисдикционный орган (з-во стран континентальной Европы и Южной Америки). В случае второго подхода иностранное право рассматривается в качестве вопроса фактов. Его содержание д устанвливать стороны спора (з-во стран общего права).
В действующем з-ве РФ закреплен первый подход. Ст.1191 ГК: содержание иностранного права д установить суд, рассматривающий дело. На практике данная обязанность лежит не только на судах, но и на остальных юрисдикционных органах и ДЛ, управомоченных применять иностранное право.
Способы, которыми м воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой инф-ии об иностранном праве, отличаютя разнообразием. Во Франции необходимо иметь документ, подтверждающий содержание иностранного права, который д.б составлен на фр-м языке ТПП соот-го гос-ва. В Испании иностранное право устанавливается на основе совместного заключения двух экспертов в области права. В Германии судья м использовать журналы по сравнительному правоведенияи интерент. В Англии – на основе свидетельских показаний.
|
|
|
В целом в иностранных гос-х для установления содержания иностранного права приоритет отдается неофициальным процедурам. При этом отсутствует иерархия средств доказывания инострнногго права и судья вправе выбрать наиболее оптимальное по его мнению ср-во.
В РФ суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права. При этом способы устанавливления закреплены в зак-ве:
1.обращения в МинЮст РФ;
2.обращения к компетентным органам в РФ;
3.обращения к компетентным органам зарубежом;
4.обращения в дипломатические и консульские учреждения;
5.обращения в ТПП;
6.привлечение экспертов.
Однако в любом случае МинЮст выступает основным органом, который будет оказывать содействие в установлении содержания иностранного права. Кроме того ГК оговаривает, что стороны спора также м оказывать содействие и представлять док-ва иностранного права.
Основным требованием к правоприменителю является применение норм иностранного права т.о., как если бы спор рассматривался бы в той стране, к з-у которой отсылает КН. Т.о ГК устанавливает обязательность учета официального толкования практики применения и доктрины соответствующего иностранного гос-ва.
Неправильное применение норм иностранного права, в том числе в связи с ненадлеищим установлением его сод-я, является безусловным основанием для отмены вынесенного решения. Однако следует иметь в виду, что если содержание норм иностранного права не м.б установлено в разумные сроки, то будет применяться рос-е право. Аналогичного правила придерживаются и зак-ва других гос-в.
В применение иностранного права, несмотря на его обязательность, существует ряд ограничений:
а) оговорка о публичном порядке;
б) императивные нормы;
в) взаимность и реторсии.
9-Оговорка о публичном порядке обусловлена тем, что применяемые нормы иностранного права не д. нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Любое национальное право, допускающее применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение иностранного права на территории данного гос-ва недопустимо. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный з-н, к которому отсылает КН, м.б неприменен или основанные на нем права м.б не признаны в том случае, если такое применение будет противоречить публичному порядку данного гос-ва. Одновременно понятие публичного порядка отличается крайней неопределнностью. В итоге суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения или полного отрицания иностранного права. Наиболее часто это происходит в случае применения права страны с другой соц-политической системой.
|
|
|
Определение пределов применения данной оговорки предоставляется непосредственно самому судье. В зак-ве РФ оговорка о публичном порядке закреплена в ст.1193 ГК. При этом под ПП понимаются основы российского правопорядка.
Такое же понятие закреплено в СК РФ и в з-е “О международном коммерческом арбитраже”. В отечественной доктрине к элементам ПП относятся:
1.основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве (гл.1, 2 К РФ);
2.нормы морали и справедливости;
3.конкретные интересы российских граждан, ЮЛ, общества и гос-ва в целом;
4.общепризнанные принципы и нормы МП, включая международно-правовой стандарт прав чловека.
Выделяют две концепции оговорки о ПП. 1) позитивная (франко-итальянская) – совокупность внутренних норм права, которые в силу особой принципиальной важности для защиты общественных устоев данного гос-ва д применяться всегда, даже если отечественная КН отошлет к иностранному праву; 2) негативная (германское право) – всегда исходит из содержания иностранного права. Если иностранное право, которое следует применить, противоречит публичному порядку иностранного гос-ва, то данное право не применяется.
В МЧП более распространена негативная оговорка. В РФ оговорки применяются крайне редко.
|
|
|
Императивные нормы. В любой правовой системе существуют императивные нормы, которые подлежат применению незав от того, какое право избранно сторонами. Круг этих норм четко определен в зак-ве и как правило это нормы налогового, валютного, таможенного и антимонопольного права. В соот-ии со ст.1192 ГК МЧП и КН не м. затрагивать императивных норм, которые имеют особое значение и указаны в кач-е таковых в действующем зак-ве. Т.о определение категории ИН осуществляется посредством указания на ее императивный хар-р в самой норме. Выделение группы ИН имеет ряд положительных сторон. Как правило такие нормы направлены на охрану соц-о значимых интересов и усиление защиты слабой стороны отношений. С другой стороны ИН ограничивают принцип автономии воли сторон.
Взаимность и реторсии. В РФ признаются те права, которые возникают на основе иностранного зак-ва. В этом случае речь идет о взаимности в широком смысле. Но доктрина МЧП понимает взаимность и в узком смысле. В этом случае ее сущность состоит в предоставлении С иностранного гос-а определенных прав только при условии, что С гос-ва б пользоваться аналогичными правами в иностранном гос-ве.
В связи с взаимностью возникает вопрос о реторсии, т.е применении ответных ограничений. В связи с реторсией любое гос-во имеет воз-ть отказать иностранным С в возможности применения иностранного права.. В этом случае правовое положение иностранных С б определяться в соот-ии права РФ (ФЗ “О правовом положении иностранных граждан”; ст.1194 ГК).
С МЧП.
С МЧП – лица, которые вступают в частно-правовые отношения на межд-м уровне и на которых распространяется д-е КН. К С МЧП относятся: государства и иные публичные образования; МО; ФЛ; ЮЛ.
Государства как С МЧП. Развитие межд-о сотрудничества в различных областях приводит к тому, что гос-ва вступают в различные имущ-е правоотношения с другими С, в т.ч с частными ФЛ и ЮЛ. Традиционно выделяют два вида правоотношений, в которых уч-т гос-а:
1.правоотношения м/у гос-ми, а также м/у гос-ми и иными публичнымиС;
2.правоотношения, в которых гос-ва выступают в кач-е только одной стороны, а другая сторона – частные С.
Отношения первого вида регулируются нормами МПП. Гос-ва м выступать стороной в частно-правовых отношениях. В этом случае оно б подчиняться МЧП. Основу правового положения гос-ва в сфере МЧП составляет понятие гос-о иммунитета. Иммунитет иностранного гос-ва заключается в освобождении и неподчинении этого гос-ва от власти другого гос-ва, т.е от его юрисдикции. Гос-во м выступать в различных категориях отношений, но в любом случае гос-во уч-т в таких отношениях, в которых могли бы д-ть любые другие С МЧП.
|
|
|
Важно подчеркнуть, что в частно-правовых отношениях гос-во д-т одновременно в кач-ве двух лиц: как С гражд-правового отношения и как суверен. Именно вторым кач-м гос-ваобусловлено использование иммунитета. При этом иммунитет гос-ва следует отличть от консульских и дипломатических иммунитетов, предоставляемых на основе норм дипломатического и консульского права.
Иммунитет гос-ва – это его право, которое вытеекает из суверенитета. Но гос-во имеет воз-ть отказаться от иммунитета в целом, либо от отдельной его части. Как правило гос-во прибегает к такой воз-ти с тем, чтобыы упростить свое сотрудничество с иностранными С. Отказ от иммунитета д.б юридически действительным; для этого необходимо соблюсти правила:
а) отказ д.б явно выражен в письменной форме, т.е он оформляется соот-м органом гос-ва в одностороннем порядке в момент заключения сделки. При этом отказ прописывается либо в МД, либо в тексте частно-правовой сделки.
б) отказ не м.б подразумеваемым, а также не м следовать из совершения каких-либо действий.
в) отказ не м толковаться расширительноо. Гос-во свободно в своей воле, оно м отказаться от иммунитета в целом, а также от иммунитета в отношении только одной сделки. При этом такой отказ не д толковаться, что гос-во отказалось от иммунитета в отношении всех будущих сделок.
Принято различать виды гос-х иммунитетов:
1) иммунитет от д-я зак-ва иностранного гос-ва. Этот вид обеспечивается такими составными частями суверенитета, как независимость и равенство гос-в. Д-я гос-ва в любом случае определяются его внутренним правопорядком, а также нормами МП. Но его д-я не м определяться иностранным зак-вом. Отсюда следует, что в гражд-правовых отношениях гос-во подчиняется только своему зак-ву, если оно не согласилось на иное. Вследствии этого при заключении частноправовой сделки м/у гос-м и иностранным частным лицом, в случае, если стороны не определили приминимое право, то договор б регулироваться нормами гос-ва – участника сделки. В случае определения приминимого права считается, что гос-во зделало явно выраженное согласие на приминение иностранной правовой системы.
2) судебныйй иммунитет: а) от предъявления иска в иностранном суде. Этот вид иммунитета означает неподсудность гос-ва иностранному суду. Т.о предъявление иска к гос-ву в иностранном суде возможно только в т.с., если гос-во выразило свое согласие на рассмотрение дела иностранным судом. Такое согласие как правило выражается индивидуальным актом, который выдается специально к каждому конкретному случаю.Однако, если гос-во само ввыступает истцом, то факт подачи иска в иностранный суд рассматривается как отказ от суд-о иммунитета. Правило о непредъявлении иска в суде к иностранному гос-ву распространяется на все категории исков. б) Иммунитет от предварительных д-й, в силу которго суд, рассматривающий частно-правовой спор не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска. Это связано с тем, что таакие меры всегда носят принудительный хар-р. Поэтому если они касаются гос-ва или его соб-ти, то с т.з гос-о суверенитета такие д-я недопустимы. в) иммунитет от принудительного исполнения решения, в соот-и с которым любое решение, вынесенное против иностранного гос-ва не м.б исполнено без его согласия. При этом иммунитет распространяется на все виды решений. В ходе многолетней практики межд-й коммерческий арбитраж выработал определенные исключения из этого правила. В т.с., если гос-во ранее выражало свое согласие на выполнение решений, и это согласие закреплено в МПД, то справшивать согласие гос-ва в каждом конкретном случае уже не требуется.
3) иммунитет гос-й соб-ти. Правовой иммунитет неприкосновенности соб-ти, находящейся на территории иностранного гос-ва. Юр-м содержанием данного иммунитета является запрет на обращение взыскания и принудительное изъятия им-ва, принадлежащего гос-ву. При этом соб-ть пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия суд-о разбирательства. При этом го-я соб-ть бладает иммунитетом даже если находится во владении лица, которое иммунитетом не обладает. Эти положения предопределляют выделение вопросов соб-ти в кач-ве самостоятельного элемента общего гос-о иммунитета. Существуют виды соб-ти иностранного гос-ва, которым предоставляется полный иммунитет от любых принудительных д-й. К такой соб-ти относится имущ-во, предназначенное для дипломатической и консульской д-ти.
4) иммунитет сделок гос-ва. Т.к гос-во свободно от принудительных мер по осущ-ю иностранных з-в и административных распоряжений, то из этого слеует, что сделки, заключаемые гос-м д регулироваться правом этого гос-ва. Это правило сложилось в международной суд-й практике, а таке закреплено в некоторых МД.
Приминительно к гос-у иммунитету принято выделять две концепции:
1.Абсолютного иммунитета; закреплена в зак-ве многих развивающихся стран мира. Ее суть состоит в том, что отличительным признаком любого гос-ва является его суверенитет, при этом в МП д-т принцип невмешательства во внутренние дела другого гос-ва = гос-ва ни при каких обстоятельствах не подчиняются юрисдикции и праву иностранного гос-ва. Представители данной концепции считают, чтто неподчинение юрисдикции иностранного гос-ва не означает невозможность вынесения спора в плоскость международного правопорядка с использованием механизмов дипломатической защиты. Главным недостатком данной концепции является отказ в правосудии для другой стороны отношения. Т.о нарушается фунд-й принцип равенства С частноправового отношения.
2.Теория ограниченного суверенитета.
25.09.2009
- 15 минут
различают несколько основных способов решения конфликтов квалификации: во-первых по закону суда, во-вторых по применимому праву, в-третьих по принципу автономной квалификации. В данном случае способы решения проблемы аналогичны решению проблем первичной квалификации. Наиболее распространенный в странах мира является решение конфликта квалификаций по закону суда. Этот же принцип закреплен в действующем гражданском кодексе.
- установление и применение иностранного права
предпосылкой для применения иностранного права всегда является двусторонняя коллизионная норма. Общим основанием применения иностранного права являются положения законодательства, которые допускают действия на своей территории иностранных законов.
В соответствии с положениями ст. 1186 ГК РФ основаниями применения иностранного права на территории РФ являются коллизионные нормы, закрепленные в различных источниках международного частного права.
На практике, особенно в иностранных государствах суды, как правило, пытаются уклониться от применения иностранных норм. При этом они ссылаются на неудобство применения иностранного права либо на его незнание. Таким образом субъекты МЧП не получают надлежащей правовой защиты. Следует иметь в виду, что коллизионная норма, закрепленная в правовых источниках является обязательной для применения. Любые попытки исключить ее обязательное действие противоречат ее природе и природе МЧП в целом.
В России коллизионная норма является обязательной, так как это вытекает из императивности формулировок раздела 6 ГК РФ, а также из процессуального характера самой коллизионной нормы. Обязательность ее применения оправданна необходимостью поиска наиболее справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. В то же время в некоторых странах мира коллизионная норма признается факультативной - в этой ситуации юрисдикционные органы получают право самостоятельно решать вопрос о возможности применения правовой нормы, в результате, часто возникают ситуации злоупотребления право, а также ошибки в разрешении возникших споров. Такая ситуация фактически приводит к признанию факультативного характера не только коллизионных норм, но и норм материального права.
Следует иметь ввиду, что отказ от применения коллизионных норм, закрепленный законодательно несовместим с природой правового государства. В правовом государстве суд должен выступать в роли защитника права в независимости от степени удобства самого судьи.
Действие коллизионной нормы предопределяет проблему установления содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и правильно его применяет. Однако, суд не обязан знать содержание иностранного права, к котором отсылает отечественная коллизионная норма. Таким образом, если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права, то юрисдикционный орган должен определить содержание предписаний данного права. Целью установления содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы, принимаемого решения как этого требует действующее законодательство.
Содержание норм иностранного права должны устанавливать абсолютно все органы и должностные лица, которые имеют право применять иностранное право. В целом можно выделить два основных подхода к вопросу о субъекте, обязанном устанавливать содержание иностранного права. При первом подходе иностранное право рассматривается как правовая категория. В этом случае, в соответствии с общим принципом судопроизводства вопросы права должны устанавливаться судом. Таким образом, содержание иностранных норм будет устанавливать юрисдикционный орган. Такой подход закреплен в законодательстве стран континентальной Европы. И южной армерики. В случае второго подхода иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта. В этом случае его содержание должны устанавливать стороны спора. Такой подход закреплен в законодательстве стран общего права. В действующем российском законодательстве закреплен первый подход. Ст. 1191 ГК РФ устанавливает, что содержание иностранного права должен установить суд, рассматривающий дело. На практике данная обязанность лежит не только на судах, но и на остальных юрисдикционных органах и должностных лицах, управомоченных применять иностранное право.
Способы, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой информации об иностранном праве отличаются разнообразием. Например во Франции необходимо иметь документ, подтверждающий содержание иностранного права. Он должен быть составлен на французском языке Торгово-Промышленной Палатой соответствующего государства.
В Испании содержание иностранного права устанавливается на основе совместного заключения двух экспертов в области права.
В Германии судья может использовать журналы по сравнительному правоведению, а также Интернет.
В Англии содержание иностранного права устанавливается на основе свидетельских показаний.
В целом в иностранных государствах для установлении содержания иностранного права приоритет отдается неофициальным процедурам. При это отсутствует иерархия средств доказывания иностранного права и судья в праве выбрать наиболее оптимальное по его мнению средство.
В РФ суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права при этом способы его установления закреплены действующим законодательством. Во-первых применяются обращение в министерство юстиции РФ, во-вторых обращение в компетентные органы или учреждения в РФ, обращение в компетентные органы и учреждения за рубежом, в ТПП, консульства, привлечение экспертов. Однако в любом случае министерство юстиции выступают основным органом, который будет оказывать содействие в установлении содержания иностранного права.
Кроме того ГК РФ устанавливает, что стороны спора также могут оказывать содействие и представлять доказательства иностранного права.
02.10.09
|
|
|
