Позитивистский тип правового философствования, его эволюция.

Позитивистский тип философствования (лат. — positivus) представляет собой мировоззренческую и методологическую ориентацию на признание ведущей роли позитивного (конкретного, опытного, эмпирического) познания природных и социальных явлений по отношению к умозрительным, спекулятивным рассуждениям.

Становление позитивистской методологии в правовой сфере было подготовлено идеями утилитаризма и концепциями исторической школы права. Утилитаристскую (от лат. utilitas — польза, выгода) концепцию права разрабатывал И.Бентам. Отвергая теорию естественного права, он подчеркивал, что содержание естественного права не определяется четко, трактуется по-разному. Бессодержательным является и понятие «общественный договор», так как государства создавались насилием и утверждались привычкой. Утверждение свободы личности ведет к анархии, разрушению государственной власти. Идея права, противопоставляемая действующему закону, «является величайшим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства». Реальным правом является лишь то, которое установлено и практически реализуется государством.

С критикой идей абстрактного рационализма и морализаторства выступила историческая школа, представители которой доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от «всеобщего» разума. Подлинным бытием, источником права является не произвольно принимаемый закон, а обычай, выражающий дух народа.

Основатель исторической школы права Г. Гуго, отвергая концепцию общественного договора, замечал, что такие «договоры» не зафиксированы историей, что они практические не осуществимы, наконец, представления о них подрывают авторитет власти. Право никогда полностью не соответствует разуму, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно. Право подобно языку и нравам, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю; оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

Концепции исторической школы развивали Ф. Савиньи и Г. Пухта, которые доказывали, что право не зависит от случая или произвола, а складывается исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом народного духа, право живет в сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий, сколько живого восприятия юридических отношений. Законодатели, юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон народного духа. Несмотря на определенную идеализацию и романтизацию прошлого, исторический подход к праву, признающий объективный характер его изменчивости и разнообразия правовых систем, благоприятствовал развитию сравнительного право ведения и теории права. Тем самым облегчалось зарождение и развитие юридического позитивизма.

Основатель позитивизма в его «базисном» понимании О. Конт утверждал, что история познания природы и общества разделяется на три стадии, каждая из которых соответствовала определенному типу мировоззрения: теологическому, метафизическому и позитивному. На первой, теологической стадии человеческий ум пытался объяснить явления воздействием сверхъестественных сил, Бога. Метафизическое мировоззрение, по Конту, есть видоизменение теологического, основу всех явлений в этом случае видят в абстрактных метафизических сущностях. На смену им приходит позитивный метод, который требует отказа от «абсолютного знания».

Конт полагал, что подчиняясь строгому общественному порядку, человек не нуждается в свободе мысли. «Позитивная религия» должна ориентироваться на осознанные интересы человечества. Власть должна принадлежать ученым и философам-позитивистам, заботящимся о благе всего общества, а не отдельных людей. Науку об обществе, «социальную физику», он предложил назвать социологией. Понятие «право» исчезает, заменяясь порядком и целесообразностью. «В позитивном состоянии, не опирающемся на божественные начала, идея права исчезает безвозвратно, каждый имеет обязанности пред всеми, но никто не имеет прав как таковых».

Классический позитивизм в духе Конта по мере его эволюции как известно, сменился эмприокритицизмом, затем перешел в стадию неопозитивизма, позже принял форму постпозитивизма. Соответственно, изменялись содержание и формы юридического позитивизма.

Дж. Остин писал, что термин «право» используется в самых разных смыслах: для обозначения не только собственно права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции. Остин разграничивал этику (область оценок, суждений о добре, зле и др.), науку о законотворчестве (представления о том, каким должно быть право) и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами, или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право выступает как приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции приобретает формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Нормативизм Г. Кельзена выступил как разновидность юридического позитивизма, «перекликающаяся» с идеями эмпириокритицизма и логического позитивизма: отказ от рассмотрения «метафизических» сущностей; ориентация на «опыт»; описательность; анализ языка науки; обращение к логике как средству выявления истинности знания. Юридический нормативизм лежал в русле тенденций раннего юридического позитивизма, делавшего упор на властно-силовую природу права, и выступал как результат негативной реакции юридической науки на проникновение социологических, психологических, этикофилософских концепций в область права.

Своей задачей Г. Кельзен поставил разработку «чистой теории права» в качестве доктрины, из которой устранены все элементы, чуждые позитивной юридической науке. Он определял право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение в концепции используется для отличения права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль). Источником нормативности правовой системы выступает основная норма, которая выражает саморегулирующий принцип права: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Содержательные нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды, на вершине которой находятся нормы Конституции. Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. Право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени.

Усиление лингвистической ориентации юридического позитивизма связано с именем Г. Харта. Его представления о нормах права базируются на различии между первичными и вторичными нормами. Первичные нормы регулируют поведение людей в разных областях жизни, они выступают как действующие законодательные установления. Вторичные нормы состоят из трех разновидностей — норм признания, изменения и применения первичных норм. Вторичные нормы, по сути дела, представляют собой «правила о правилах», ими руководствуются юристы, разрабатывающие и применяющие законы. Правовая система может действовать эффективно, когда существует оптимальное сочетание первичных и вторичных правил.

Концепция Харта, отдающая дань формальным сторонам функционирования права, близка «властно-силовым» представлениям Дж. Остина. Однако она более демократична, поскольку ставит вопрос о правилах, которым должна подчиняться власть, формулирующая законы. «Харт, в отличие от Остина, сделал ряд уступок естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концепции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитического позитивизма Остина».

В работах Р. Дворкина позитивизм Харта подвергается критике с позиции социологизированного подхода, имеющего общие черты с постпозитивистской методологией по типу куновского парадигмального подхода. Центральным пунктом его рассуждений является утверждение, что правовые системы несводимы целиком и полностью к одним лишь только нормам. Наряду с этими нормами, а часто своим действием изменяя или сводя эффект этих норм к нулю при применении в конкретных делах, действуют также и другие стандарты: общие принципы и стратегии, к которым судам приходится прибегать при разрешении так называемых трудных дел, при рассмотрении которых применение юридической нормы в ее неизменном виде неизбежно привело бы к вынесению несправедливого решения.