 |
Виды источников и форм норм права
|
|
|
|
На данный момент существует довольно большое количество видов источников права. Однако, необходимо отметить также, что некоторые из них используются и признаются только отзельными правовыми семьями.
Наиболее древним из ныне существующих источников являетсч обычай. Он представлял собой главный источник права на раннем этапе развития общества. Многие дошедшие до нас источники права древности представляют собой сборники обычаев (i.e. Русская правда). Однако, по мере централизации и укрепления государственной власти, происходит сужение области применения обычая, все чаще он заменяется законом.
Затем он либо вытесняется полностью, либо входит в систему источников права, где его роль, как правило, довольно мала. Помимо простых обычаев, существуют также обычаи правовые.
Правовой обычай - правило поведения, которое сложилось вследствие его практического применения в течение периода времени и признаваемое государством как общеобязательное правило.
Судебный (юридический) прецедент является письменным или устным решением судебного органа, ставшим нормой, образцом при рассмотрении любых дальнейших аналогичных дел в будущем.[8]
Такое первичное решение приобретает статус обязательного для нижестоящих судов, получает поддержку государства. Особенностью прецедента является то, что все дальнейшие решения могут вносить некоторые изменения в сформировавшийся ранее прецедент, которые также в дальнейшем становятся нормой права. Нельзя не упомянуть факт подчиненного по отношению к закону положения прецедента. Это означает, что судебный прецедент не может противоречить закону, а также что после принятия соответствующего закона прецедент утрачивает свою силу.
|
|
|
Судебный прецедент является одним из источников права в таких странах, как Англия, США, Канада, Австралия, то есть там, где принята система общего права (Common Law). В данных странах осуществляется публикация судебных отчетов, из которых возможно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права дает возможность судам осуществлять функции правотворчества.
Нормативный договор является соглашением между субъектами права, которое содержит правовые нормы. Договоры могут направляться на установление норм права, которым субъекты обязаны подчиняться.
Общие принципы права - это принципы, на основе которых формируется правовая система. Различают общеправовые, меж-отраслевые и отраслевые принципы.
Общеправовые представляют собой положения (правила) объективного права, которые применяются в судебной практике и имеют общий характер.
Межотраслевые, как следует из названия, относятся сразу к нескольким отраслям права, а отраслевые – только к одной отрасли. Так, например,
Особое внимание принципам права как источнику уделяется во Франции, где они на законодательном уровне закреплены в Декларации прав человека и гражданина 1789 года, в иных конституционных актах. Это такие принципы, как «приверженность правам человека», «национальный суверенитет», выражение в законе общей воли, признание «воспрещенным» только вредных для общества деяний, свобода действий, регламентация в законе лишь тех наказаний, которые являются необходимыми и т.д.
Правовая доктрина – результат научной деятельности в сфере юрипруденции, опыт, накопленый в процессе правового регулирования. В некотрых странах относятся к числу официальных источников права. Примером может служить правовая система Древнего Рима, которая признавала мнения наиболее известных юристов (Ульпиана, Павла, Модестина, Гая и Папиана, а также тех юристов, на которых ссылались они сами) обязательными при вынесении судеьного решения. Мусульманское право также признает заключения юристов, знатоков ислама. Эти заключения обладают официальным юридическим значением.
|
|
|
Доктрина является учением, научной теорией, руководящим теоретическим принципом.
Религиозные тексты. Они имеют форму догм, конкретизирующих во что именно должен верить мусульманин, и предписывающие верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат – «путь следования» - является сущностью мусульманского права, который говорит, как нужно вести себя согласно религиозным нормам.
Мусульманское право основано на 4 источниках:
- Коран- это священное писание, состоящее из высказываний Аллаха, обращенных к Магомету;
- Сунна – представляет собой сборник, куда включены традиционные правила, содержащие высказывания Магомета, которые уже воспроизвели его последователи;
- Иджма – является конкретизацией положений, содержащихся в Коране в изложении крупных ученых;
- Кияс – здесь речь идет о рассуждениях по аналогии о тех явлениях, которые не рассматривает предыдущее толкование перечисленных источников.
Нормативный акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений.[9]
Нормативный акт – является самым распространенным источником права. Существует общепринятое разделение нормативных актов на законы и подзаконные акты.
В правовой теории законы принято рассматривать в качестве форм (источников) права. Сами же эти формы (источники) мыслятся как «способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения». В общепринятом смысле слово «источник» имеет три коннотации: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. В правовой теории термин «источник права» употребляется также в трех смыслах - материальном, философском (идеологическом) и формально-юридическом. В материальном смысле под источниками права подразумеваются силы, творящие право, в том числе предшествующий нормативный материал, из которого исходит последующая законотворческая деятельность. Так, в античные времена и в Средние века источником права объявлялся абсолютный мировой разум, правящая миром божественная сущность.
|
|
|
В философском (идеологическом) смысле под источником права понимаются правовые идеи, мысли, учения, доктрины, догмы. С.С. Алексеев, имея в виду источник права в философском смысле, отмечает, что позитивное право есть не что иное, как плод «мыслей и воли людей. Особенно тех, кто обладает государственной властью - творит законы, принимает обязательные решения по тем или иным вопросам»[10].
Наиболее широкое употребление в литературе получила формально-юридическая трактовка источников права. В рамках данного подхода под источником права понимается «та официальная форма, в которой излагаются нормы права».
В таких внешних, официальных, формах, обычно реализуются правотворческие задачи.
В каждой правовой системе преобладают свои источники (формы) права. Так, для системы прецедентного права характерным источником остается судебный прецедент. В рамках романо-германской правовой семьи в системе источников (форм) права преобладают нормативные правовые акты - законы, подзаконные нормативные правовые акты и др. В мусульманском праве незыблемым источником (формой).
Общим для выработанных в истории юриспруденции теоретических взглядов по вопросу об источниках (формах) права (а по сути - о правоведении) является пренебрежение условиями, при которых наблюдение и использование в практических целях правоведения возможно. Говоря иначе, исследование того, что в истории юридической мысли получило известность как источники (формы) права, требует более детальной характеристики тех условий, при соблюдении которых правоведение может быть предметом наблюдения.
|
|
|
На необходимость рассматривать право не как продукт правоведения, а как необходимое условие наблюдения юридических явлений, наталкивает поучительный опыт других наук. В частности, по замечанию академика В.А. Фока квантовая физика показала, что «возможность наблюдения предполагает наличие определенных физических условий, которые могут оказаться связанными с сущностью явления. Задание этих условий не сводится к указанию применяемой системы отсчета, а требует более детальной их характеристики. Пренебрежение этим обстоятельством представляет собой абстракцию, которую можно назвать абсолютизацией физического процесса. Если ее принять, то становится возможным рассмотрение физических процессов как происходящих самих по себе, вне зависимости от того, существует ли принципиальная возможность их наблюдения (т.е. выполняются ли необходимые для их констатации физические условия)»[11].
В нашем случае правовая наука имеет дело не с физическими, а с юридическими явлениями. Вопрос о возможности их наблюдения приобретает принципиальное значение. Практики правотворчества и правоприменения возможны лишь на основе правоведения. Законотворчество, как другие доступные наблюдению формы правоведения, в целях научного исследования можно определить, как наблюдаемые явления. Чтобы применять право, требуется знать его требования и нормы. Эту задачу решают источники права. Вместе с тем, чтобы располагать источниками права, требуется правоведение. Источники права - продукт правоведения, а не его условия. Правоведение предшествует правотворчеству и правоприменению, составляя их материальную основу. Правовая наука показала, что возможность наблюдения явлений правоведения в истории человеческого общества предполагает право в качестве юридических условий. Эти условия могут казаться связанными с сущностью правоведения.
Задание права как юридических условий правоведения не сводится к указанию применяемой системы отсчета, а требует более детальной характеристики таких условий. Пренебрежение этими обстоятельствами, т.е. сведение правоведения к юридической науке, представляет собой не что иное, как абстракцию. Это приводит к абсолютизации правоведения. Если эту абстракцию принять, становится возможным рассматривать правоведение как процесс, происходящий сам по себе, вне зависимости от того, существует ли принципиальная возможность наблюдать такой процесс, а значит вне зависимости от того, выполняются или нет необходимые для правоведения условия.
Абсолютизация реальных явлений и процессов правоведения во всем их многообразии и особенностях на всем протяжении развития юридической науки представляется настолько естественной, что до самого недавнего времени в теории никаких сомнений и возражений не вызывала и не принималась во внимание. Само собой разумеющимся считалось, что явления и процессы правоведения происходят «сами собой». Это упрощало их описание, поскольку при таком подходе отсутствует необходимость особо
|
|
|
характеризовать те условия, при которых такие процессы и явления могут наблюдаться. Абстракция правоведения - характерная черта всей классической юридической науки. Мысль о пренебрежении правоведением со стороны юридического знания и исследований, на наш взгляд, просматривается наблюдении Г.С. Фельдштейна, который отмечает, что «самые отвлеченные построения в области установления директив для права, имеющего еще быть созданным, не могут не подсказываться стремлением заменить существующий правовой уклад другим, и, таким образом, предполагают все-таки исходную точку в виде права, уже консолидировавшегося»[12].
Исходная точка исследования в виде «права, уже консолидировавшегося» с позиций современной юридической теории представляет собой не что иное, как абсолютизацию правоведения, которое вследствие этого выпадает из поля зрения исследователей. Утверждения, согласно которым законы есть не что иное, как источники (форма) права, представляют собой обычные regulajuris (изречения-афоризмы). Объяснение права за счет правотворчества или законами - всего лишь прием красноречия. В целях красноречия в ораторском искусстве - в отличие от науки - допускаются любые рассуждения. Положения законодательных актов, которые представляют собой всего лишь утверждения, отождествляемые с утверждениями законодателя, представляют собой не истинные утверждения, а единственно правильные утверждения. При этом все иные утверждения относительно того, с чем следует связывать утверждения законодателя, относятся к утверждениям неправильным. Это понимание составляет исходную посылку юриспруденции. Именно в этом смысле и следует понимать принимать утверждения, согласно которым закон является источником (формой) права.
Цель данного изречения состоит не в том, чтобы сообщить истину, а в том, чтобы подчеркнуть особую важность официальной государственной формы законотворческой практики, социальную функцию положений законодательства. В этом утверждении выражено обладающее легитимной силой общеобязательное понимание единственно допустимого порядка вещей. Содержащееся в законе понимание имеет значение нормы, является общеобязательным пониманием. По этим причинам содержание закона должно приниматься за единственно правильное понимание, представляет собой норму, право[13].
Читатель закона интуитивно отождествляет создателей законопроекта (отправителей текста, адресованного законодателю) с самим законодателем (отправителем текста, адресованного читателю закона). На этапе разработки законопроектных предложений законодатель выступает в качестве адресата, к которому обращаются составители законопроекта. С научной точки зрения в рамках правотворчества законодатель есть не что иное, как мысленный собеседник составителей законопроекта. Ему адресован создаваемый ими текст. Он и формируется ими с оглядкой на законодателя. Принятие законопроекта и возведение его в статус закона представляет собой не что иное, как успешную коммуникацию между участниками правотворческой деятельности и их адресатом - законодателем. Одновременно происходит смена не только отправителя сообщения, но и его получателя (адресата).
В рамках классической правовой теории представления о правоведении сводятся к оппозиции законодатель (нормодатель) / адресат законодателя (нормоисполнитель). Данная оппозиция может рассматриваться как обобщение двух противопоставлений: законодатель (нормодатель) - закон (право) и закон (право) - адресат закона (нормоисполнитель). Так чаще всего данная оппозиция рассматривается в литературе, представлена в правовой теории и организует материалы учебных дисциплин и курсов. Между тем в реальности, в действительности, на самом деле в рамках правоведения имеет место лишь одна единая тернарная структура, а именно: законопроектный орган (субъект законодательной инициативы) - законодатель - адресат законодателя.
В рамках классической правовой теории представления о правоведении сводятся к оппозиции законодатель (нормодатель) / адресат законодателя (нормоисполнитель). Данная оппозиция может рассматриваться как обобщение двух противопоставлений: законодатель (нормодатель) - закон (право) и закон (право) - адресат закона (нормоисполнитель). Так чаще всего данная оппозиция рассматривается в литературе, представлена в правовой теории и организует материалы учебных дисциплин и курсов.
Между тем в реальности, в действительности, на самом деле в рамках правоведения имеет место лишь одна единая тернарная структура, а именно: законопроектный орган (субъект законодательной инициативы) - законодатель - адресат законодателя.
Субъект законодательной инициативы обращается в законодательный орган (в Государственную думу, к народу при референдуме), адресуя ему законопроект. Законопроект, по существу, это сообщение, догадка о том, чем по мнению, словесно выраженному в законопроекте, могло бы быть право. Принятие закона в соответствии с установленными конституционными законодательными процедурами означает успешную коммуникацию между субъектом законодательной инициативы и законодателем. При этом происходит смена адресации: законодатель из получателя сообщения превращается в его отправителя; позиция получателя сообщения переходит ко всем, кроме него самого. Законодатель не может быть адресатом самого себя. В таком построении законодатель (нормоустановитель) и правоприменитель(нормоисполнитель) не синонимы, а антонимы, предельные полюса в правоведении[14].
В рамках правоведения источник права выполняет разные функции: одними пользуется адресант источника, другими - его адресат. Рассмотрим это на примере такого источника (формы) права, как закон[15].
Составитель законопроекта с его помощью формирует смыслы сообщения и отправляет его законодателю. Читатель закона с его помощью имеет возможность получить сообщение не от составителя законопроекта, от законодателя. По этим причинам в сознании людей законопроект и закон не одно и то же. Для составителя законопроекта модальность составляемого им документа определяется авторитетностью адресата. Им, напомним, является законодатель. Отсюда изначальные требования к законопроекту. Ими не может пренебрегать никакой субъект законодательной инициативы. Составитель законопроекта вынужден сообразовываться с господствующими в обществе представлениями о ценностях и предпочтениях, которые разделяет (или должен разделять по его представлениям) законодатель. Как видим, у закона разные функции: одни - в отношении создателя законопроекта, другие - в отношении адресата закона. Так, создатель законопроекта пользуется законом, чтобы придать требуемую модальность (авторитетную общеобязательность) своим собственным требованиям. Закон является для читателя (адресата) тем источником, из которого он может черпать «право», точнее - его нормы (требования), запреты, дозволения и предписания[16].
Таким образом, источниками норм права в разных государствах выступают правовой обычай, религиозные тексты, идеи и доктрины, общие принципы права, судебный прецедент и нормативный акт. Самым распространенным и первостепенным источником норм права является нормативный акт.
|
|
|
