Пределы применения норм иностранного права: позитивная и негативная концепции оговорки о публичном порядке, нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы)

Национальное право, допуская применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, который называется оговоркой о публичном порядке. Она имеет большое значение в регулировании частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма может выбрать право любого государства, поэтому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Например, нормы мусульманского права являются выражением религиозных догм шариата, которые противоречат европейским, в том числе и российским традициям: право мужчины на полигамный брак, низкий брачный возраст невесты (в Йемене – 9 лет), выкуп за невесту. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. Например, по законам некоторых европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение 10 месяцев, или 300 дней, после развода или смерти мужа.

Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, российские органы ЗАГСа обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму. Но эта норма противоречит нашему конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.

Для того чтобы предотвратить наступление негативных последствий применения иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке: «избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства».

Два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная.

Позитивная оговорка исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, принципиально важное, позитивное значение для государства, поэтому они должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Например, защита частной собственности и др.

Негативная оговорка, в отличие от позитивной, исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств, в том числе и в российском международном частном праве. Она закреплена в СК РФ (ст. 167), в ГПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 407), в АПК РФ 1995 г. (п. 7 ч. 1 ст. 244).

Российские законы используют 3 формулы оговорки о публичном порядке:

1. – «Основы правопорядка» – закреплена в частноправовых законах. Например, ч. 1 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ.

2. – «Суверенитет и безопасность» используется в российских процессуальных актах и советских, пока сохраняющих своё действие. Например, п. 1 ч. 2 ст. 407 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ».

3. – «Публичный порядок» – получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении.

Понятие «Основы российского правопорядка» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента:

1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3) законные интересы российских граждан и юридических лиц российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.

Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке:

1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые был закреплён в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.

3. Законы некоторых государств, в том числе и России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ). Закрепление такого указания было направлено, прежде всего, на защиту своего права (например, советского).

Существуют нормы непосредственного применения ("сверхимперативные" нормы), которые, не являясь частью "публичного порядка" и функционируя помимо "публичного порядка", действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их. Высказывается мнение, что источником таких норм может быть не только право страны суда, но и право третьей страны.

Идея приоритета "сверхимперативных" норм в той или иной форме и в различных пределах выражена в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам 1978 г.

Выделяются два критерия для определения круга "сверхимперативных" норм (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) один основывается на указании об этом в самих нормах, другой обозначается с помощью пояснения: "При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны, такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

В зарубежной литературе к "сверхимперативным" нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовском законодательстве; отмечалось значение "сверхимперативных" норм для хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.