 |
35 Правовой нормативизм Г. Кельзена. 1.Нормативистская теория права Г. Кельзена
|
|
|
|
35 Правовой нормативизм Г. Кельзена. 1. Нормативистская теория права Г. Кельзена
Ганс Кельзен (1881-1973 гг. ) родился в Праге, в двухлетнем возрасте переехал с родителями в Вену. Учился в Венском, Гейдельбергском и Берлинском университетах. Получив степень доктора и пройдя габилитацию (испытание для начинающих лекторов), Кельзен приступил к преподаванию публичного права в Венском университете. В 1919 г. стал профессором университета, участвовал в разработке конституционных законов Австрии после Первой мировой войны: был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и одним из создателей Конституции Австрии 1920. Член Высшего Конституционного суда (1920-1929 гг. ), в создании которого он принимал активное участие. Затем Кельзен переехал в Германию и с 1930 - профессор Кельнского университета. В 1934 опубликовал книгу «Чистая теория права». После прихода к власти нацистов эмигрировал в Швейцарию. С 1933 – профессор Женевского университета, но вскоре переехал в Прагу. После того как Германия оккупировала Чехословакию Кельзен в 1940 эмигрировал в США. С 1942 г. - профессор Калифорнийского университета, где работал в отделении политологии вплоть до выхода на пенсию.
Основные произведения: «Чистая теория права», «Общая теория норм» (осталась незавершенной) и др.
Г. Кельзен является представителем юридического (легистского) неопозитивизма, являющегося вместе с классический юридическим позитивизмом частью юридического позитивизма.
Юридический неопозитивизм – направление правовой мысли, объясняющее право «в чистом виде», не прибегая к объяснению через социологическое понятие государства и другие социальные явления.
|
|
|
Под «чистой теорией права» Кельзен и понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке: социология, психология, этика, политология и др., происходит как бы «очищение» права от всего, что не есть право в строгом смысле.
Иногда теорию Кельзена называют нормативистской.
Нормативизм – одно из направлений в правовой науке ХХ в., рассматривающее право исключительно как объективную логическую форму, абстрагируясь от социальных условий его существования и развития.
Право.
Происхождение права. Кельзен считал, что право старше государства: оно возникло еще в первобытную эпоху, когда появилась система различных принуждающих запретов и табу, когда общество, в одних случаях разрешало, в других запрещало людям самим совершать акты принуждения (например, такие, как месть). В процессе исторического развития общество переросло в государство, где функции принуждения перешли к органам власти.
Система права. Важнейшей особенностью права, по Кельзену, является согласованность образующих его норм. Эту согласованность праву придает «основная норма». Основная норма – это «трансцендендентально-логическое понятие», [1] она выражается формулой: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».
Кельзен представляет право как замкнутую иерархическую систему правовых норм в виде пирамиды во главе с " основной нормой", где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется. Высшая ступень права – конституция «черпает свою обязанность» непосредственно в основной норме. Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке или путем обычая, нижняя ступень – индивидуальные нормы, создаваемые судом или административными органами применительно к отдельным правовым ситуациям.
Право – это принудительные нормы, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, обеспеченных санкциями.
|
|
|
Международное право. Из этой конструкции верховенства «основной правовой нормы» выводится идея примата, верховенства международного права над национальным (внутригосударственным), рассмотрения его в качестве исходной нормы всякого национального права. Национальный правопорядок не должен противоречить международному правопорядку утверждает Кельзен. Если же возникают коллизии между международным и национальным правом, то это будет конфликт между высшей и низшей нормами и разрешается он в пользу вышестоящей, т. е. в пользу нормы международной.
Государство. Кельзен отождествлял государство и право. Государство – это «единство внутреннего смысла всех правовых положений», т. е. он полагал, что понятия правопорядка и государства тождественны. Государство в его трактовке представляет собой урегулированную, упорядоченную, нормативную систему принуждения.
Правовое государство. С этих позиций отождествления государства и права он полагал, что такое понятие, как правовое государство, представляет собой плеоназм, [2] что «всякое государство есть правовое государство», поскольку с юридической точки зрения любое государство предполагает наличие принудительных норм. Но все же, подчеркивал Кельзен, термин «правовое государство», являясь теоретически избыточным, используется для обозначения такого типа государства, «который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности». Эти требования сводятся к следующим:
- правосудие и управление основываются на законах, принимаемых парламентом, избранным народом, с участием или без участия главы государства;
- члены правительства ответственны за свои акты;
- суды независимы;
- гарантированы определенные гражданские свободы (свобода вероисповедания, совести, слова).
Таким образом, в понятие правового государства входит то, что считается и признается ценным для человека и общества в европейской культуре, а не вообще любой принудительный порядок централизованного насилия над людьми.
· 37 Социологические теории права (Е. Эрлих, Р. Паунд).
Евгений Эрлих (1862-1922 гг. ) родился в г. Черновцы, учился в семинарии в г. Самборе (нынешняя Украина), где его отец работал адвокатом. В 1886 окончил Венский университет, получил степень доктора права. Занимался в Вене адвокатской практикой. Но основной его работой уж тогда была научная деятельность по изучению проблем теории права. В 1894 ему было присвоено звание приват-доцента, в 1896 –экстраординарного профессора, в 1900 – ординарного профессора. В том же году Эрлих возвращается на родину в г. Черновцы, где продолжает преподавательскую деятельность в местном университете: с 1901 - декан юридического факультета, с 1906 – ректор университета. В 1903 выходит его книга «Свободное нахождение права и свободная наука права» - работа, послужившая основой для зарождения школы «свободного права». В ноябре 1918 после захвата Северной Буковины Румынией Эрлих как «решительный представитель немецкой нации» был уволен из университета. Со временем румынское правительство все же разрешило ему преподавать в Черновицком университете. Но чтобы избежать нападок, которым он продолжал подвергаться, Эрлих в конце 1921 переехал в Бухарест, там он и скончался в мае следующего года.
|
|
|
Несмотря на то, что большую часть своей жизни Эрлих прожил на территории бывшей Австро-Венгрии, почти все его работы издавались в Германии, в связи с чем его считают представителем немецкой правовой науки.
Основные произведения: «Молчаливое волеизъявление», «Принудительное и непринудительное право в гражданском кодексе Германской империи», «Свободное нахождение права и свободная наука права».
Концепция Эрлиха получила название «свободное право», поскольку для нее характерен, так называемый, «свободный подход к праву», который можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место «свободное судейское усмотрение». Этим он пытался показать непосредственную связь права с обществом, доказать, что помимо законодательства реально существует подлинное, живое право, действующее на практике. Эрлих полагал, что закон – это еще не действующее право, более того, в законе неизбежны пробелы, поэтому право надо искать в жизни, общественных отношениях.
|
|
|
Живое право создается «союзами», где союзы – это семья, корпорация, торговое товарищество, государство и т. п. В связи с этим он выделяет: право союзов, право юристов (судей, адвокатов, ученых) и право государства (законодательство).
Право союзов формируется внутри общественных союзов (семья, церковь, партии, хозяйственные объединения и т. п. ). Каждая организация создает свое право, свои правила поведения, которые обязательны для исполнения, они разнообразны и включают в себя нормы этики, трудовой деятельности, внешнего поведения, моды, правовые нормы. Основа этих норм – обычаи, уставы различных союзов. Право союзов – это совокупность норм спонтанно устанавливающегося порядка общества. То есть этим Эрлих отождествляет право и правопорядок.
Право юристов возникают, как судебная и административная практика по защите социального порядка. При этом правом, которым должны руководствоваться юристы может быть лишь «живое право», которое действительно существует в обществе. Право юристов – это нормы-решения, которые фиксируют складывающиеся в обществе правила поведения.
Право государства - это законы, возникающие в процессе правотворческой деятельности государства - это самый верхний слой социального порядка, но они (законы) зачастую не отражают реальной жизни. При этом Эрлих ссылается на то, что, будучи единой, государственная воля не может отразить в законодательстве многообразие общественных мнений, поэтому законы всегда будут лишь частью плюралистического по своей природе права.
Проведя различие между этими видами права, Эрлих делает вывод: в данной системе (право союзов, право юристов, право государства) основным регулятором общественных отношений является " живое право". Отсюда следует, что суды не должны быть жестко связаны государственными предписаниями, в особенности, если последние устарели. Судьи обязаны отыскивать нормы «живого права» в повседневной практике и на их основе выносить решения. Вместе с тем Эрлих подчеркивает, что судья не может «создавать» нормы, он лишь подтверждает их наличие.
Живое право – это совокупность норм, которые отвечают насущным потребностям людей и складываются независимо от государства.
Право. Правовые нормы отличаются от остальных правил поведения большей силой влияния на людей. Право Е. Эрлих определял не только в традиционном для юриспруденции смысле, согласно которому право есть система правил поведения, установленных государством, но и полагал, что «каждая семья, деревня, община», имеют свое специфические «право», равно как и «религию, мораль, кодекс внешнего приличия».
|
|
|
