Общее право и его конкуренты

В современном мире существует поразительное многообразие правовых систем. Каждая страна имеет свою собственную; в Соединенных Штатах, кроме того, и каждый штат имеет собственную правовую систему, которая имеет дело с внутренними делами штата, и все это венчает общенациональная (федеральная) система. Студент-юрист, как правило, изучает право одной страны — той, в которой он намеревается практиковать. Не являются в этом вопросе исключением и Соединенные Штаты, где правовое образование в основном касается американского закона. Наше правовое образование носит довольно общий характер, оно имеет тенденцию игнорировать различия законов разных штатов. И курсы обучения, и материалы одинаковы что для Орегона, что для Алабамы. Можно сказать, что правовое образование носит довольно ограниченный характер. Медицина более или

менее одинакова во всем мире, это также верно для естественных и прикладных наук. Электротехника в Уганде, по существу, не отличается как предмет от электротехники в Китае или Соединенных Штатах. Но право строго зависит от национальной принадлежности: оно действует лишь от границы. Вне границ дома оно вообще недействительно.

Нельзя назвать ни одной пары полностью адекватных правовых систем. Каждая имеет свою специфику по отношению к своей стране или своей юрисдикции. Это, однако, не означает, что каждая правовая система не имеет ничего общего с какой-нибудь другой. Вовсе нет. Если две страны имеют общие элементы в культуре и традициях, их правовые системы, как правило, будут также сходными. Нет сомнений в том, что право Сальвадора имеет много общего с правом Гондураса. Законы Австралии и Новой Зеландии также не очень разнятся между собой.

Мы можем собрать правовые системы в «семейства» — группы правовых систем, имеющих общие черты в структуре, сущности или культуре. Слово «семейство» использовано намеренно, ведь в большинстве случаев члены «семейства» связаны родственными узами, то есть они имеют общих родителей или более далеких предков и черпали свои законы из одного источника. Английские поселенцы перенесли английский закон в свои американские колонии, в Канаду, Австралию, на Новую Зеландию, Ямайку, Барбадос, Багамы. Многие страны современного мира были некогда частью Британской империи. Теперь эти страны независимы и имеют каждая свою собственную правовую систему; но они сохранили основные общие традиции. Правовые системы в англоязычном мире имеют определенное сходство. Испанцы принесли свои законы в Латинскую Америку. Испаноязычные страны в этой части мира также имеют многие общие черты и традиции.

Самое крупное и, пожалуй, самое важное семейство — это так называемое «семейство гражданского права». Члены этого семейства обязаны своей общностью римскому праву. Древние римляне были великими законодателями. Их традиции никогда полностью не умирали в Европе; даже после того, как варвары пришли туда, все, что осталось от великой Римской империи, — это гражданское право. В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку. В Канаде гражданское право доминирует во франкоязычной провинции Квебек. Оно окрашивает в определенные тона правовые системы двух взаимоудаленных мест — Шотландии и Луизианы. Оно также играет большую роль в таких странах, как Япония и.Турция, которые полностью находятся вне этой исторической традиции, но которые заимствовали отдельные части римского права в недавние времена в надежде ускорить процесс превращения своих стран в современные цивилизованные государства.

Системы гражданского права — это, вообще-то говоря, системы кодексов, так как основное право излагается именно в кодексах. Есть законы, изданные национальным парламентом, которые создают целые отрасли права упорядоченным, логически понятным способом. С точки зрения истории одним из наиболее важных был Гражданский кодекс Франции, так называемый Кодекс Наполеона, который появился на свет в 1804 году. Он оказал колоссальное влияние на структуру и сущность более поздних кодексов. Другим примером подобного явления может служить кодекс Германии, датируемый концом 19 века.

В эпоху Возрождения европейская правовая система была буквально ослеплена силой и красотой вновь открытого римского права. Одна страна, однако, ухитрилась избежать применения «рецепции» римского права — Англия. Она твердо держалась за свои родные традиции. Многие идеи и понятия римского и европейского права, естественно, все же просочились и в английское право, но ядро правовой

системы осталось прежним. Эта цепкая местная система была так называемым общим правом. Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспектами от правового порядка в соседних странах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов Парламента, а из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел. Принцип «прецедента» — тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права. Общее право также имеет свои собственные особенности в структуре, сущности и культуре. Суд присяжных, например, — это институт общего права; как и «доверенность» — договор, по которому частное лицо (или банк), являющееся попечителем, получает деньги или собственность с целью инвестировать их и получить прибыль от определенного дела в пользу доверителя.

Распространенность общего права более не ограничена территорией Англии. Англичане перенесли его в свои колонии, и в большинстве случаев оно пустило там свои корни. Практически все страны с общим правом были когда-то колониями Великобритании или в отдельных случаях колониями колоний. Грубо говоря, в тех странах, где звучит английская речь, царствует общее право. Это касается и нашей собственной страны а также Канады (кроме Квебека), Австралии, Новой Зеландии и новых государств, таких, как Ямайка и Тринидад. Другие системы права также внесли свой вклад в формирование нашей системы, он ощущается то тут, то там — остатки испано-мексиканского права чувствуются в Калифорнии и Техасе, но английское право, несомненно, является сильнейшим историческим элементом в нашей собственной правовой системе (обособлена в этом плане лишь Луизиана). Однако Англия и Соединенные Штаты существовали порознь в течение более чем 200 лет, и теперь между ними пролегает огромная пропасть.

Система гражданского права была описана как доминирующая система Западной Европы. Ничего не было сказано о Восточной Европе, которая представляет из себя довольно сложную область для нашей классификации.

Некоторые научные школы полагают, что социалистические страны значительно отличаются друг от друга, чтобы составить целое семейство правовых систем. Другие школы не уверены в этом. Россия и ее союзники когда-то имели тесные связи с системой гражданского права. Социалистические революции трансформировали эти страны, но их правовое сходство с Западной Европой осталось. Этим и объясняется тот факт, почему некоторые научные школы трактуют эти системы просто как часть европейского семейства, как «блудного сына», как «белую ворону», тем не менее принадлежащих к своему семейству.

Предмет спора, вероятно, не что иное, как вопрос определения, если хотите, терминологии. Очевидно, что право России, Польши и Венгрии имеет много общего, и многое из этого общего резко отличает их от, скажем, права Голландии. В Голландии, например, нет колхозов и, следовательно, нет и колхозного законодательства. В Голландии также большинство адвокатов работают в частном секторе, а не являются государственными служащими, как адвокаты в России; экономика не является централизованно планируемой, нет цензуры. Маркс и русский медведь наложили тяжелую лапу на законы стран «народной демократии» в Восточной Европе. Они подверглись глубокому влиянию русского права и функциональных требований социалистической экономики.

Вообще-то говоря, это — довольно неблагодарное занятие — помещать каждую правовую систему в ту или иную «семью». Существует достаточное количество пограничных случаев, доставляющих массу неудобств классификаторам. Скандинавские страны, например, не очень-то коррелируют со своими европейскими соседями;

некоторые школы считают, что они сами по себе составляют отдельное семейство. Кроме того, правовая система — это не упражнение по истории, это некий механизм для решения проблем, и проблемы, которые надо решать, — это сегод-

2* 19

няшние проблемы, а не вчерашние. Правовые традиции могут объяснить некоторые аспекты формы и стиля системы, но они, вероятно, не являются столь решающими, как думает большинство юристов и обывателей. Например, Гаити и Франция считаются состоящими в одном семействе, имеющими весьма похожие правовые системы. Система Гаити ведет свою родословную от французской системы. Эта посылка верна только на бумаге. Но так ли это, если взглянуть на живой закон? Гаити — диктаторская и отчаянно бедная, почти полностью аргарная и неграмотная страна. Франция — богатая, обладающая парламентской системой, с преобладающим городским населением, высокоиндустриализированная страна. Две страны могут иметь схожие кодексы законов (на бумаге), но скорее «живое» право Франции имеет больше общего с правом Англии, чем с правом Гаити, даже при условии, что английское право принадлежит другому семейству. Это только предположения, потому что мы знаем удивительно мало о том, как правовая система на самом деле работает. Но было бы вполне вероятным предположить, что уровень развития страны имеет непосредственное влияние на право этой страны. Если вам когда-либо доводилось путешествовать на автомобиле по дорогам Англии и Франции, вы наверняка заметили (или восприняли это как что-то само собой разумеющееся), что правила дорожного движения в этих двух странах одни и те же, несмотря на то что в Англии принято левостороннее, а во Франции — правостороннее движение. Правила дорожного движения похожи во всех странах, которых коснулась автомобильная революция. Технология — великий законодатель, великий «выравниватель». Железные дороги и проблемы, которые они вместе со своим появлением принесли, и возможности, которые они открыли, практически переписали наново право Соединенных Штатов в 19 веке. В этом веке почти такое же влияние на право оказал автомобиль. И железные дороги, и автомобили не зависят от принадлежности страны к тому или иному семейству данной правовой системы. Трудно переоценить важность влияния технологии в объяснении истории права. Страницы нашей собственной историй также свидетельствуют об этом. Деликтное право (в основном касающееся несчастных случаев) было, образно говоря, детищем железных дорог, теперь же оно стало приемным ребенком автомобиля. Автомобиль ответствен за огромное количество правил о дорогах, дорожном движении, автомобильном сервисе, покупке автомобилей в рассрочку и так далее. Изобретение автомобиля в корне изменило общество (соответственно и право). Мы даже воспринимаем эти изменения как должное. Могла бы жизнь городов или пригородов существовать без автомобиля? Автомобилю все равно, гражданское тут или общее право. Он несет в любую систему одинаковый груз проблем. Фактически он отделяет современные системы от старых, или менее развитых, систем. И он вносит глубокие изменения в жизнь, которой мы живем, и в структуру свободы.

Итак, мы описали две или три группы правовых систем. Но список их семейств не исчерпывается системами с гражданским и общим правом. Каждое общество имеет свою правовую систему, то есть многие страны остались за пределами нашего поля зрения. Ничего, например, не было сказано о правовой системе Дальнего Востока или системах права Израиля или исламских стран. Исламское право, в частности, реальная сила в сегодняшнем мире. В Саудовской Аравии, например, оно имеет официальный статус; и драматическое влияние в других мусульманских странах наиболее заметно в Иране. Африка является домом многих десятков правовых систем. Многие из них очень интересны, некоторые внимательно изучаются. Но все они находятся под мощным прессингом со стороны западных систем и норм на стадии модернизации общества.

Эта книга посвящена американскому праву, и, естественно, в ней невозможно осветить все детали этих различных систем. Но сравнения и контрасты всегда интересны и кое на что проливают свет. Стало уже немодным говорить о «примитивном праве», но ясно как день, что племенное право охотников и собирателей

или право кочевых империй Аттилы или Чингисхана отличны от современного права Америки. Имеет ли смысл говорить об эволюционных структурах в истории права, ведь прогресс движется вперед шаг за шагом? Другими словами, развивается ли правовая система некоторым определенным, шаблонным способом, двигаясь из пункта А, проходя через В и С по дороге к D? Существуют ли естественные стадии и фиксированный порядок развития? Это классический вопрос научных школ, изучающих право. Определенного ответа нет, некоторые ученые даже отрицают правомерность постановки подобного вопроса. Некая группа людей с мечами и пиками нуждается в ином праве, чем мы; феодальная система создает свои законы, Америка больших городов — свои, совсем другие. Изменения в социальной системе и в технологии с необходимостью толкают правовую систему к новым рубежам и новым традициям. Не боясь повториться, скажем, что железные дороги и автомобили буквально создали современное деликтное право. Правовые системы никогда не бывают статичными, они постоянно изменяются. В такой стране, как наша, постоянно движущейся, меняющейся, развивающейся, право особенно динамично. Думаем ли мы о правовой эволюции или нет, правовая динамика является непреложным фактом. Скорость изменения, способ изменения, его воздействия — все это предметы, представляющие интерес, лежащие в основе каждого вопроса, обсуждаемого в этой книге.