Защита прав и интересов зарубежных инвесторов

МИРОВАЯ ПРАКТИКА РЕГУЛИРОВАНИЯ

ЗАРУБЕЖНЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

 

Национальная инвестиционная политика представляет собой совокупность правил и инструментов регулирования зарубежных инвестиций. Инвестиционная политика, как составная часть макроэкономической политики, соответствует ее отдельным направлениям (например, внешнеторговой политике, политике приватизации, валютно-налоговой, денежно-кредитной политике). Она также определяет: основные условия допуска и функционирования зарубежных инвестиций; права собственности и требования контроля; отраслевые ограничения; условия деятельности, включая лицензирование, кадровые требования; стандартные режимы.

Неотъемлемой чертой национальной инвестиционной политики считаются: гарантирование зарубежным инвесторам защиты их прав интересов на основе предоставления национального режима и режима наибольшего благоприятствования, справедливого и равноправно, режима правовых гарантий, включая общие и специальные стандартные условия, определение порядка возможной экспроприации или на­ционализации зарубежной собственности и обязательной компенсации в связи с этим; гарантирование беспрепятственного перевода капиталов и репатриации прибыли и других форм доходов; порядок доступа к международным инструментам разрешения инвестиционных споров; стандарты для зарубежных инвесторов, определяемые международными инструментами регулирования — двусторонними, региональными, межрегиональными и многосторонними.

Национальная инвестиционная политика также определяет дополнительные стандартные условия, которыми руководствуются иностранные предприниматели, действующие на внутреннем рынке принимающей страны, в том числе: конкурентная политика; порядок международных сделок, связанных со слияниями и поглощениям компаний; антимонопольное законодательство; приватизация госу­дарственного сектора; рыночные преференции; защита прав потреби­телей; охрана окружающей среды; стандарты качества и безопасности; требования к бухгалтерской документации и отчетности.

Существенную роль в этой политике играют специальные условия, как имеющие общий характер (в частности, регулирование соглаше­ний, не связанных с операциями по купле-продаже акций; лицензиро­вание; франчайзинг; схемы «под ключ»), так и значимые для отдельных секторов экономики.

Особое место в связи с этим принадлежит политике содействия зарубежным инвестициям на основе предоставления налоговых, финан­совых и прочих стимулов, преференциального режима (так называе­мые приоритетные компании распространены в развивающихся стра­нах). Кроме того, широко применяются иные меры содействия, в том числе оказание инвесторам информационных услуг, предоставление объектов инфраструктуры (например, в рамках экспортно-производ­ственных зон и научных парков).

Страны базирования также применяют стимулирующие меры, га­рантируя национальным предпринимателям, как правило, рискован­ные капиталовложения в развивающихся странах и странах с переход­ной экономикой на основе системы инвестиционного страхования, предоставления торговых преференций, финансовой помощи разви­тию, подписания двусторонних межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения, нацеленных на предотвраще­ние зарубежных доходов от налогообложения в стране их получения и н стране базирования материнской компании.

Инвестиционные режимы

Различают пять инвестиционных режимов, применяемых в государственной и межгосударственной практике регулирования капиталопотоков:

• режим наибольшего благоприятствования;

• национальный режим;

• режим недискриминации;

• справедливый и равноправный режим;

• режим прозрачности.

Режим наибольшего благоприятствования

Исторически основой инвестиционных договоров является стандартный режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Его суть заключается в следующем: принимающая страна относится к инвесторам одной страны не менее благоприятно, чем к инвесторам любо другой страны. (Это так называемый минимальный международный стандарт РНБ, применяемый в международном праве.) РНБ гарантирует инвесторам защиту от любой дискриминации в принимающей стране и, таким образом, является решающим фактором при создании равных конкурентных возможностей для инвесторов различных стран.

РНБ предоставляет принимающей стране возможность маневрировать в отношении содержания будущих инвестиционных договоров: позволяет расширять на односторонней основе преференции, которые будут предоставлены третьим странам в будущих соглашениях. Такие преференции автоматически распространяются на инвесторов всех государств, подписавших межгосударственные соглашения о РНБ.

На практике применяется РНБ более широкого толкования, чем требуемый минимальный стандарт в рамках международного права РНБ также характеризуется исключениями, к которым относятся:

• исключения общего плана (например, в отношении национал; ной безопасности);

• исключения; основанные на взаимных договоренностях (напри мер, вопросы налогообложения, защита прав интеллектуальной собственности);

• особые исключения, принимаемые на односторонней основе.

 

В качестве примера исключений из РНБ можно привести законо­дательство КНР, где записано, что исключением является любое соглашение о формировании таможенного союза, зоны свободной тор­говли, экономического союза или соглашения об избежании двойного налогообложения, а также стимулирование приграничной торговли.

Другой пример. В Мексике исключения из РНБ применяется в отношении всех двусторонних и многосторонних соглашений, подпи­санных страной до вступления в силу Соглашения о североамерикан­ской зоне свободной торговли (НАФТА), и касаются авиации, рыбо­ловства, морского судоходства, телекоммуникаций, производства, продажи и лицензирования радиотелевизионных программ.

 

В целом, хотя международные инвестиционные соглашения позво­ляют применять исключения из РНБ, на практике страны редко используют эту возможность. Таким образом, принимающая страна мо­жет гибко регулировать допуск и (или) деятельность инвесторов из раз­ных стран в рамках РНБ, что создает основу возможного дискримина­ционного использования этого режима (когда исключения применяются в отношении одних зарубежных инвесторов и не применяются в> отношении других).

Как правило, РНБ действует на стадии допуска зарубежных инвесторов.

Национальный режим

Национальный режим — самый важный инвестиционный режим, используемый в последние годы, так как он определяет отношение принимающей страны к деятельности зарубежных инвесторов, по­скольку чаще всего применяется на стадии функционирования инве­стора. В то же время этот стандартный режим сложнее всего устано­вить, так как последнее связано с чувствительными экономическими и политическими вопросами принимающей страны. В действительно­сти национальный режим никогда не предоставляется без ограниче­ний, особенно если речь идет о функционировании инвестиций. Ины­ми словами, равные конкурентные возможности для национальных и зарубежных инвесторов на практике не создаются без изъятий.

Национальный режим — предоставление зарубежным инвесторам режима, не менее благоприятного, чем для национальных предприни­мателей (минимальный международный стандарт национального режи­ма). Как правило, национальный режим относится к стадии функцио­нирования зарубежных инвестиций. Некоторые двусторонние соглаше­ния также распространяют этот режим на стадию допуска инвестиций, что ведет к инвестиционной либерализации благодаря отмене требова­ний в отношении использования местных ресурсов (компонентов, ра­бочей силы) как условия допуска инвестора. Практически применение национального режима обязательно предполагает ограничение его мас­штабов на основе исключений. Общие исключения касаются здоровья населения, безопасности, общественной морали, национальной безо­пасности, хотя последние не всегда присутствуют во всех инвестицион­ных соглашениях, особенно двусторонних.

Законодательство Мексики, например, предполагает исключения из национального режима в следующих отраслях:

• стратегические отрасли — нефтедобыча, нефтехимическая инду­стрия, электроэнергетика, производство атомной энергии, радиоак­тивных материалов, почта, радио, телеграф, выпуск денежных банк­нот, производство монет, контроль и руководство службами портов, аэропортов, в том числе для вертолетов;

• сферы, закрепленные только за мексиканскими юридическими и физическими лицами-резидентами с исключительной оговоркой для нерезидентов, т.е. внутренние сухопутные пассажироперевозки, ту­ризм, фрахт, розничная торговля бензином и прочими нефтепродукта­ми, а также газом;

• иностранные инвестиции не допускаются в таких отраслях (непосредственно, через трасты, соглашения, схемы пирамид, а также лю­бой иной механизм, предоставляющий нерезидентам контроль или право участия в собственности), как радиовещание и прочие радио и телеуслуги (за исключением кабельного телевидения), кредитные и банковские институты, предоставление определенных законодательством профессиональных и технических услуг.

Национальный режим Китая предполагает следующие исключения:

• ограничен допуск иностранных инвестиций в такие сферы, как ис пользование уже разработанных или внедренных в экономику стране технологий, для которых существует производственная база; в отрасли относящиеся к государственной монополии; эксплуатация минеральных ресурсов; отрасли, подлежащие государственному планированию, друга отрасли, относящиеся к сфере государственного регулирования;

• запрещены проекты с иностранными инвестициями, если они угрожают национальной безопасности, социальному и общественному интересу; проекты, нарушающие экологию, угрожающие природным ресурсам и причиняющие ущерб здоровью населения; проекты производящие товары с использованием китайских технологий, и др.;

• ограничен допуск зарубежных инвестиций в строительство управление основными водоснабженческими проектами для общественного пользования; строительство метро, портов, гражданских аэропортов; угледобычу; строительство атомных электростанций; судостроение; внешнюю торговлю; издательское дело; производство, публикацию и распространение аудиовизуальной продукции; внутреннюю торговлю; авиаперевозки; производство зерна; выращивание хлопка.

 

Режим недискриминации

Инвестиционный режим недискриминации требует от принимаю­щей страны в широком смысле слова недискриминационного отноше­ния ко всем зарубежным инвесторам. С учетом этого недискриминационным является национальный режим, тогда как РНБ может дискриминировать зарубежных инвесторов. В рамках режима недискриминации принимающие страны с высоким уровнем инвестиционного риска могут предоставлять инвестору право выбора оптимального с его точки зрения режима» — национального или РНБ. Такова, в частности, практика мно­гих двусторонних инвестиционных соглашений, подписанных Россией в 90-е гг.

 

Справедливый и равноправный режим

В последние десятилетия распространилась практика применения справедливого и равноправного режима. После войны этот режим фиксировался во многих многосторонних проектах (например, в проекте создания Международной торговой организации, которая не была сформирована в 1947 г. из-за негативной позиции США), а последние два десятилетия — в двусторонних инвестиционных соглашениях.

Справедливый и равноправный режим является критерием оценки взаимоотношений зарубежного инвестора и правительства принимаю­щей страны. Он показывает готовность последней допускать зарубеж­ный капитал на справедливых и равных условиях. В то же время в ми­ровой практике единого определения данного режима не сложилось.

Справедливый и равноправный режим имеет толкования:

• принимающая страна относится равно и справедливо к зарубеж­ным инвесторам, имеющим привилегии;

• принимающая страна применяет минимальный международный стандарт в отношении зарубежных инвесторов, имеющих привилегии.

На практике эта двойственность сказывается на национальной инвестиционной политике — государство готово принять зарубежные инвестиции на основе справедливого и равноправного режима (что не предпо­лагает с его стороны правовых обязательств), но не готово принять меж­дународный минимальный стандарт, имеющий правовые последствия. Обычно принимающая страна исходит из того, что международный минимальный стандарт требует более благоприятного отношения к зару­бежным инвесторам, чем к национальным предпринимателям.

Все страны стремятся относиться к национальным и зарубежным предпринимателям равноправно и справедливо. Поэтому включение условий рассматриваемого режима в инвестиционные соглашения не вызывает каких-либо проблем.

 

Режим прозрачности

Применение этого режима распространилось в мировой практике сравнительно недавно. Он предполагает своевременное уведомление инвесторов об изменениях в инвестиционных режимах принимающих стран, в том числе посредством публикаций и/или с помощью иного способа доведения до зарубежных инвесторов информации об инвести­ционных режимах, действующем законодательстве, внесении в него из­менений или дополнений и др., а также путем проведения брифингов о текущей инвестиционной политике, возможных будущих шагах прави­тельства в этом направлении, объяснения специфики административ­ных процедур и практики регистрации, лицензирования и т.п.

О значении режима прозрачности дает представление следующий пример.

Компания «Прайс вотер хаус энд Куперс» проводит ежегодное исследование непрозрачности рынков 35 стран, в том числе и России.

При составлении индекса непрозрачности учитываются такие факторы, как:

• С —коррупция, которая ведет к сбоям механизмов государствен­ного регулирования;

• L — законодательство — коммерческое законодательство и права собственности, которые могут быть аморфны;

• Е — экономическая сфера — все, что связано с финансами эмиссией и налогообложением и их непредсказуемым характером;

• А — сфера финансовой отчетности — слабость механизмов сбора и предоставления корректной финансовой информации;

• R — государственное регулирование бизнеса (здесь важна последовательность мер).

Россия за­нимает второе место среди исследуемых стран по непрозрачности ре­гулирования и осуществления деловой практики. При этом такая си­туация создает дополнительный налог на компании, который оцени­вается в 43% ежегодных доходов. (Имеется в виду своеобразный налог на доходы компаний, который измеряет из­держки от инвестиционных барьеров и непрозрачного государственного регулирования экономики).

Защита прав и интересов зарубежных инвесторов

Принимающая страна гарантирует зарубежному инвестору защиту его прав и интересов, что декларируется в национальных конституци­ях, законах об иностранных инвестициях и многих других законода­тельных и нормативных документах.

Можно выделить следующие формы государственных гарантий:

• недискриминационный (как правило, национальный) режим зарубежным инвесторам;

• защита от возможной экспроприации, национализации или иной формы утраты собственности;

• свободный перевод прибыли и других видов доходов за рубеж (с сохранением возможности временных ограничений при чрезвычай­ных обстоятельствах);

• определение порядка разрешения инвестиционных споров;

• «дедушкина оговорка»;

• защита прав акционеров и кредиторов.

Недискриминационный режим

Предоставление зарубежным инвесторам национального режи­ма — центральный вопрос, предполагающий создание равных условий деятельности для зарубежных и национальных инвесторов. Оно составляет основу инвестиционного регулирования в большинстве стран. Лишь в некоторых государствах, в частности США, Швеции? Австралии, Бельгии и до недавнего времени в Китае, действует РНБ. Как упоминалось, приняты исключения как из национального режи­ма, так и из РНБ. Поэтому целесообразно говорить о взаимосвязанном применении двух режимов. Как правило, при допуске зарубежных инвесторов действует РНБ, предоставляющий инвесторам одной страны не менее благоприятный режим, чем при допуске инвесторов другой страны. Для определения же рамок функционирования иностранных инвестиций применяется национальный режим, выравнивающий ус­ловия деятельности для зарубежных и национальных предпринимате­лей. Правда, в подавляющем большинстве стран масштаб действия на­ционального режима шире, чем РНБ.

В практике отдельных стран мира (главным образом развивающих­ся) зарубежные инвесторы получают право выбрать более благоприят­ный режим (национальный или РНБ ).

Защита от национализации собственности

Важным элементом системы государственных гарантий зарубеж­ным инвесторам является защита от возможной экспроприации, на­ционализации или иной формы утраты их собственности за рубежом. Как правило, эта норма записана в национальных конституциях и спе­циальных законах об иностранных инвестициях. В качестве примера остановимся на американской практике.

В пятой поправке к Конституции США признаются полномочия властей отчуждать частную собственность в государственную без со­гласия владельца, т.е. признается право экспроприации. При этом право федеральных властей на отчуждение частной собственности ог­раничено. Она не может быть отчуждена в государственное пользова­ние без справедливой компенсации.

Специфика американского законодательства в том, что эта по­правка не применяется к властям штатов. Более того, 47 из 50 амери­канских штатов запрещают отчуждение частной собственности в го­сударственное пользование без справедливой компенсации, хотя правовые нормы их конституций предусматривают возможность ис­пользования ограничений на процедуру отчуждения частной собст­венности, как и пятая поправка Конституции США. Отчуждению мо­жет подлежать собственность, включающая материальные активы — все виды долей в недвижимости или личной собственности (арендное право в недвижимости, собственность в доверительном управлении, основные фонды корпорации), а также различные формы нематериальной собственности (различные типы залога, патенты, действую­щие контракты).

Американское законодательство подробно описывает процедуру отчуждения собственности, инициирование которого осуществляют государственные власти. Цель подобных действий — приобретение конкретной части собственности.

Во всех случаях отчуждения — экспроприации или национализа­ции собственности — законодательными нормами предусматривается справедливая компенсация владельцу отчуждаемой собственности, а именно выплата полного и окончательного эквивалента этой собст­венности. Справедливая компенсация определяется рыночной стои­мостью собственности на момент отчуждения; в то же время суммы компенсации, не являющиеся частью рыночной стоимости, исключа­ются из расчета.

По решению Верховного суда США расчетная оценка может отклоняться от величины рыночной стоимости, если налицо явная не­справедливость по отношению к владельцу или общественности и если явно ущемляются их интересы. При определении стоимости отчуждае­мой собственности федеральные и местные суды могут учитывать мне­ние квалифицированных экспертов, использовать стоимость сравни­мой собственности, цену, уплаченную за объект собственности, сумму любых добросовестных предложений собственности, а также стои­мость воспроизведения или замены отчужденной собственности с це­лью определения ее рыночной стоимости. Кроме того, справедливая компенсация не распространяется на компенсацию за последующий ущерб, возникший в связи с компенсацией.

Если отчуждение собственности наступает раньше выплаты причитающейся суммы, владельцу должны быть выплачены проценты, компенсирующие просрочку платежа, и он имеет право на процент по обоснованной ставке. Местные и федеральные штаты имеют право са­мостоятельно определять ее фактический размер.

Свободный перевод прибыли и других доходов

Зарубежным инвесторам, как правило, гарантируется беспрепятственный перевод прибыли и других видов доходов за рубеж. Однако в чрезвычайных случаях развивающиеся страны и страны с переходной экономикой могут на время ограничивать перевод зарубежных доходов в страну, экспортирующую капитал, что предусматривается в двусто­ронних соглашениях о взаимной защите и поощрении зарубежных ин­вестиций. Последние также оговаривают разновидности чрезвычайных обстоятельств, например хронический дефицит платежного баланса.

Порядок разрешения инвестиционных споров

Как правило, при возникновении спорных вопросов стороны прибегают к переговорам, а в случае их неудачи обращаются в арбитражные суд принимающей страны (вместе с тем может быть предусмотрена возможность обращения в международный независимый судебный орган).

Другой возможный путь разрешения инвестиционных споров — обращение в Международный центр по разрешению инвестиционных споров, функционирующий в рамках Международной конвенции по разрешению инвестиционных споров. Конвенция была подписана в 1965 г. в Вашингтоне. Центр входит в группу Всемирного банка (ВБ) и распространяет свои нормы на спорящие стороны, если хотя бы одна из них подписала Конвенцию.

«Дедушкина оговорка»

Характерной чертой законодательства развивающихся стран и стран: с переходной экономикой, которым присущи определенные инвести­ционные риски, является введение стабилизационной, или «дедушкиной оговорки» для защиты зарубежного инвестора при принятии в бу­дущем законодательных актов, ухудшающих его положение. Для этого в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более рег­ламентированного законодательством срока (в России — 7 лет) действу­ют нормативные акты, имевшие силу на момент вложения средств.

Защита прав акционеров и кредиторов

Зарубежный инвестор имеет право на защиту своих прав на основе законодательства принимающей страны. Помимо рассмотренных выше гарантий защищаются:

• права кредиторов требовать реорганизации фирмы, которая не платит проценты или не выполняет долговых обязательств;

• права акционеров на голосование по основным вопросам дея­тельности компании, избрания членов совета директоров или обраще­ния в суд;

• права всех инвесторов на получение соответствующей информа­ции о результатах деятельности компании. В принципе многие права инвесторов реализуются только при владении ими соответствующей информации о деятельности компании. Например, не имея бухгалтер­ских данных, кредитор не может знать, нарушены его права или нет.

В исследовании МВФ по 49 странам выделены следующие формы государственных гарантий зарубежным инвесторам.

Гарантии защиты прав акционеров — разрешение отправлять почтой бюллетень голосования; отсутствие требования на депозит акций до проведения общего собрания акционеров (т.е. отсутствие блокировки акций); разрешение проводить совместное голосование как для боль­шинства, так и для меньшинства акционеров на основе пропорцио­нального представительства меньшинства в совете директоров; дейст­вие механизма подчинения меньшинства мнению большинства; опре­деление минимального процента акций, позволяющего владельцу требовать созыва чрезвычайного собрания акционеров (на уровне не более 10% в среднем) или наделение всех акционеров преимуществен­ным правом на созыв такого собрания.

Гарантии защиты прав кредиторов — ограничения на проведение реорганизации фирмы, возможной с согласия кредиторов; установле­ние минимального размера дивидендов лишь с согласия кредиторов; кредиторы, имеющие залоговое или ипотечное обеспечение, могут по­требовать обеспечения безопасности своих интересов после одобрения плана реорганизации компании; кредиторы, имеющие обеспечение, пользуются приоритетным правом при распределении средств, полу­ченных после объявления о банкротстве компании; если резолюция собрания о реорганизации компании находится в стадии рассмотре­ния, должник имеет право не возвращать администрации свою собст­венность.

Меры по защите прав инвесторов обусловлены эффективностью правовой и судебной системы в принимающей стране, уровнем кор­рупции и др.

Источники правовой защиты инвесторов различаются в разных странах в зависимости от действующей системы права. В государствах с общей системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, многие африканские страны, страны Юго-Восточной Азии) инвестиционные права защищаются наиболее жест­ко. Во Франции, Испании и их бывших колониях, входящих во фран­цузскую систему гражданского права, — наименее жестко. Промежу­точное положение занимают две другие группы стран. Системой гер­манского гражданского права охвачены Германия, страны, входящие в романо-германскую языковую группу, отдельные страны Восточной Азии; существует также система скандинавского гражданского права (страны Скандинавии). Эти правовые системы различны, в частности, система германского гражданского права более жестко защищает ин­тересы кредиторов, чем акционеров.

В целом права инвесторов гарантируются во всех странах, что являет­ся существенным элементом инвестиционного климата, хотя степень за­щиты может различаться в зависимости от действующей системы права.

12Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: