 |
б) отвод участников уголовного процесса со стороны обвинения 9 страница
|
|
|
|
Поскольку, как было показано выше, доказывание состоит из собирания, проверки (исследования) и оценки доказательств (доказывание = собирание + проверка (исследование) + оценка доказательств), будучи при этом делимым, то понятие субъекта доказывания определяется по следующей формуле: субъект доказывания = субъект собирания доказательств + субъект проверки доказательств + субъект оценки доказательств. Иначе говоря, для того чтобы считаться субъектом доказывания, необходимо иметь право осуществлять по крайней мере один из элементов доказывания, хотя в большинстве случаев субъекты доказывания осуществляют все три входящих в доказывание элемента в их совокупности.
Кто вправе собирать доказательства, т. е. совершать следственные действия, принимать решения о приобщении материалов, представленных сторонами, и направлять запросы об истребовании документов? Кто вправе проверять доказательства способами, установленными в ст. 87 УПК РФ, а также исследовать в ходе судебного разбирательства доказательства, собранные в ходе предварительного расследования, принимая решения об оглашении протоколов, показаний и т. п.? Кто вправе осуществлять юридически значимую оценку доказательств, принимая на ее основе процессуальные решения и отражая результаты этой оценки в их мотивировочной части? Ответ на данные вопросы затруднений не вызывает: во всех случаях речь идет о лицах, ведущих производство по уголовному делу, т. е. дознавателе, следователе и суде. Они, безусловно, являются субъектами доказывания, поскольку осуществляют собирание, проверку и оценку доказательств, причем обязаны это делать всесторонне, полно и объективно.
|
|
|
Несколько сложнее ответить на вопрос о том, относится ли по действующему законодательству к субъектам доказывания прокурор. В момент принятия УПК РФ прокурор занимал основное положение на предварительном расследовании. Он не только надзирал за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, в частности давал согласие на возбуждение уголовного дела дознавателю и следователю, но и имел право самостоятельно возбудить уголовное дело, а также, что для нас здесь самое важное, самостоятельно собирать доказательства по любому уголовному делу путем производства отдельных следственных действий или принятия к своему производству дела в полном объеме. Иначе говоря, прокурор относился к числу полноценных субъектов доказывания (ч. 1 ст. 86, ст. 87 УПК РФ и др. ). Однако Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ изменил процессуальное положение прокурора на предварительном расследовании. Он был лишен не только права давать согласие дознавателю или следователю на возбуждение уголовного дела, а также самостоятельно возбуждать уголовное дело и принимать его к своему производству, но и лично проводить следственные и иные процессуальные действия. Тем самым прокурор ныне лишен полномочий самостоятельно собирать доказательства. При этом прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и принимает иные процессуальные решения, требующие официальной оценки доказательств, т. е. он продолжает оставаться субъектом оценки доказательств. Таким образом, прокурора можно считать субъектом доказывания лишь в части оценки доказательств, а также тех форм проверки доказательств, которые примыкают к их оценке (сопоставление с другими доказательствами, установление источников и т. п. ), но не в части собирания доказательств.
Примерно та же самая логика действует в отношении руководителя следственного органа и начальника подразделения дознания. Осуществляя ведомственный процессуальный контроль за следователем и дознавателем, они принимают юридически значимые решения (об отмене незаконных постановлений, о даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о мере пресечения и др. ), для чего обязаны производить официальную оценку доказательств. Однако самостоятельно собирать доказательства они не вправе. Если же руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания полностью принимают уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 39 и ч. 2 ст. 40. 1 УПК РФ), то в процессуальном смысле становятся соответственно следователем и дознавателем, переставая быть для данного уголовного дела " руководителем" и " начальником".
|
|
|
В рамках существующей в российском уголовном процессе конструкции доказывания, характерной для всех континентальных правопорядков, ни обвиняемый (подозреваемый), ни потерпевший, ни иные частные лица, а также те участники уголовного судопроизводства, которые оказывают им профессиональную юридическую помощь, к числу субъектов доказывания не относятся. Это в полной мере касается и защитника. Вопреки утверждениям, содержащимся в ч. 3 ст. 86 УПК РФ (" защитник вправе собирать доказательства" ), защитник, как и другие упомянутые выше участники уголовного судопроизводства, не вправе производить следственные действия, решать вопрос о приобщении различных материалов к уголовному делу в качестве доказательств, принимать юридически значимые решения (в том числе по существу уголовного дела), требующие официальной и мотивированной оценки доказательств, и т. д. Тем самым он не собирает, не проверяет и не оценивает доказательства в процессуальном смысле. Иначе говоря, защитник не наделен властными полномочиями, без чего доказывание в уголовном процессе невозможно. Защитник наряду с обвиняемым (подозреваемым), потерпевшим и др. лишь собирает и представляет " письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств" (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), для чего обращается с ходатайством к лицу, ведущему производство по делу, который и принимает соответствующее решение. Можно говорить об участии защитника (как и обвиняемого, потерпевшего, представителя последнего и др. ) в доказывании по уголовному делу, но не о том, что он является субъектом доказывания. Указанный подход связан еще и с тем, что российский уголовный процесс, как и остальные континентальные уголовно-процессуальные системы (французская, германская, швейцарская и др. ), отвергает так называемое " параллельное расследование защиты", которое пытаются развивать представители англосаксонской уголовно-процессуальной семьи < 1>.
|
|
|
--------------------------------
< 1> Впрочем, и там оно в большей степени является мифом, поскольку, как уже отмечалось, защита ни в одной стране не вправе ограничивать конституционные права личности и применять различные меры процессуального принуждения (это прерогатива публичных властей), без чего ни о каком эффективном расследовании в современных условиях говорить не приходится.
К вопросу о субъектах доказывания тесно примыкает проблема так называемого бремени доказывания (onus probandi). На ком лежит бремя доказывания? Иначе говоря, кто обязан доказать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания?
Хрестоматийная уголовно-процессуальная формула, отраженная в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, гласит, что " бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения". В то же время данная формула при всей своей уголовно-процессуальной очевидности нуждается в определенных уточнениях.
Она безоговорочно верна только применительно к тем правопорядкам, которые полностью отрицают принцип объективной (материальной) истины вместе с активной ролью суда в доказывании по уголовным делам и причисляют органы расследования исключительно к стороне обвинения, не возлагая на них обязанности всестороннего, полного и объективного расследования обстоятельств уголовного дела. Понятно, что речь идет об англосаксонских уголовно-процессуальных системах (Англия, США и др. ). Здесь бремя доказывания действительно лежит по общему правилу на обвинении, хотя логика чистой состязательности неизбежно приводит к тому, что в некоторых случаях бремя доказывания переходит на защиту по принципу reus in excepiendo fit actor ( лат. " при выдвижении возражений ответчик становится истцом" ), характерному для гражданского процесса.
|
|
|
Применительно к континентальным уголовно-процессуальным системам приведенную формулу следует понимать иначе: здесь бремя доказывания лежит на государственных органах, осуществляющих производство по уголовному делу, т. е. на дознавателе, следователе, прокуроре и суде, которые обязаны во всех случаях собирать, проверять и оценивать доказательства всесторонне, полно и объективно. Понятно, что такой подход обусловлен приверженностью принципу материальной (объективной) истины, активной ролью в доказывании суда и отказом рассматривать органы следствия, дознания и прокурора в качестве лишь " стороны", действующей исключительно в интересах обвинения. Российский уголовный процесс, невзирая на давно ведущуюся теоретическую полемику вокруг принципа объективной (материальной) истины < 1>, придерживается континентального подхода, поэтому возлагает обязанность доказать обстоятельства, входящие в предмет доказывания, т. е. бремя доказывания, на дознавателя, следователя, прокурора и суд (ст. ст. 85, 86 и др. УПК РФ).
--------------------------------
< 1> См. подробнее § 3 настоящей главы.
В то же время бремя доказывания ни при каких обстоятельствах не может быть переложено на сторону защиты. Это важнейшее положение закреплено в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, которая гласит, что " подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность". Строго говоря, следующий за этими словами тезис о том, что " бремя доказывания лежит на обвинении" следует понимать в рамках российского уголовного процесса не в плане утверждения (дескать, бремя доказывания лежит на некоей " стороне" обвинения), а в плане отрицания: бремя доказывания может лежать на любых государственных органах, включая суд, но только не на стороне защиты. Следует также обратить внимание на то, что в отличие от многих западных уголовно-процессуальных систем в России запрет перелагать бремя доказывания на сторону защиты является абсолютным и не знающим никаких (даже локальных) исключений.
§ 11. Процессуальное значение данных,
полученных оперативно-розыскным путем
Уголовно-процессуальное доказывание не является единственным способом получения информации о преступлении. Наряду с ним существует так называемая " оперативно-розыскная деятельность", как сегодня называют полицейский розыск, или сыск, которая также позволяет органам расследования выяснять обстоятельства совершенного преступления, причем иногда во много более гибких формах < 1>. Между уголовно-процессуальным доказыванием и оперативно-розыскной деятельностью имеется очевидная функциональная связь, поскольку, с одной стороны, речь идет о двух, образно говоря, " параллельных" способах получения информации о преступлении < 2>. С другой стороны, эта связь является также иерархической, так как только один из этих способов является в правовом смысле полноценным - уголовно-процессуальное доказывание. Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность хотя и ведется часто одновременно и, если угодно, " параллельно" с ним, но самостоятельного доказательственного значения не имеет, играя по отношению к доказыванию служебную роль (подчиняясь ему). Поэтому в рамках теории доказательств возникает особая проблема места и значения в уголовно-процессуальном доказывании результатов, получаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Иначе говоря, теория доказательств давно озабочена ответом на вопрос, каким образом данные, автономно полученные оперативно-розыскным путем, могут затем использоваться в уголовно-процессуальном доказывании с его строгими процессуальными формами, требованиями к допустимости доказательств и т. д. и могут ли они использоваться вообще?
|
|
|
--------------------------------
< 1> При этом следует иметь в виду, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только в целях получения информации о совершенных преступлениях, но и для предупреждения совершения опасных для общества преступлений, постоянного мониторинга преступного мира, систематизации сведений о нем и т. п., т. е. она выходит за рамки собственно уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому законодательные положения об оперативно-розыскной деятельности не кодифицированы на уровне УПК РФ, а урегулированы автономным Федеральным законом " Об оперативно-розыскной деятельности".
< 2> Образ о " параллельном" осуществлении уголовно-процессуального доказывания и оперативно-розыскной деятельности не следует, конечно, понимать буквально. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность может начинаться до доказывания, например, в стадии возбуждения уголовного дела. Во-вторых, основная часть уголовно-процессуального доказывания происходит уже без оперативно-розыскной деятельности (на завершающих этапах предварительного расследования, в ходе судебного разбирательства и т. п. ). В какой-то мере можно сказать, что по мере движения уголовного дела значение оперативно-розыскной деятельности, необходимой прежде всего для раскрытия преступления, снижается, а значение доказывания - возрастает.
Ясно, что раскрытие многих опасных преступлений, например, совершенных организованной группой, террористических актов, заказных убийств, коррупционных преступлений и т. д. только традиционными процессуальными средствами бывает трудноосуществимо. Поэтому использование в доказывании по уголовным делам информации, полученной оперативно-розыскным путем, строго говоря, становится объективной необходимостью.
С другой стороны, следует отметить, что познание явлений, событий объективного мира происходит по законам гносеологии (науки о познании). Оперативная и процессуальная информация о преступлении как отражении действительности по своей природе едины. Вместе с тем они различаются по форме получения информации. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется уполномоченными органами как гласно, так и негласно. Закрытость многих оперативно-розыскных мероприятий, возможность нарушения прав лиц, в отношении которых проводятся такие мероприятия, создают определенные риски, связанные со слишком активным использованием в уголовном процессе оперативно-розыскных данных.
В УПК РФ проблема использования в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем, решена весьма лаконично. Во-первых, на сугубо понятийном уровне здесь содержится положение, что под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать " сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда" (п. 36. 1 ст. 5 УПК РФ). Во-вторых, применительно уже к доказательствам и доказыванию в ст. 89 УПК РФ говорится о том, что такого рода результаты запрещено использовать в процессе доказывания, " если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом". Другими словами, речь идет о том, что сведения, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, самостоятельным видом (источником) доказательств не являются. Они в любом случае должны быть процессуализированы, т. е. проверены и приведены в надлежащую форму в порядке, установленном УПК РФ, путем преобразования в надлежащий источник (вид) доказательств.
Естественно, при подобной проверке прежде всего должно учитываться соблюдение установленных нормативных предписаний осуществления оперативно-розыскных действий. В настоящее время основным нормативным актом, позволяющим формировать доказательства на основе информации, полученной путем оперативно-розыскной деятельности, является Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности" < 1>. В ст. 11 указанного Закона сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (п. 3 ст. 11). Этот Закон указывает на то, что результаты ОРД представляются на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок в настоящее время регулируется межведомственной Инструкцией от 27 сентября 2013 г. " О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" < 2>.
--------------------------------
< 1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349 (с последующими изменениями и дополнениями).
< 2> Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФГС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 г. " Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".
В п. 20 этой Инструкции указано: " Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".
Приведенные в Инструкции положения еще раз подтверждают, что оперативно-розыскные данные сами по себе доказательствами не являются и что представляемые для использования в доказывании результаты ОРД должны только позволять формировать доброкачественные уголовно-процессуальные доказательства. Полученную непроцессуальным путем информацию следователь, во-первых, обязан проверить на ее относимость, допустимость и достоверность, а во-вторых, произвести следственные действия или принять процессуальные решения, необходимые для получения на основе полученных оперативно-розыскных данных надлежащего источника (вида) доказательств. Кроме того, обязательным условием использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности является соблюдение не только уголовно-процессуального закона, но и соответствующих положений законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Скажем, если оперативно-розыскное мероприятие может быть произведено только на основании судебного решения, но в конкретной ситуации такое решение отсутствует, то использование в уголовно-процессуальном доказывании полученных сведений в любом случае исключено (данный порок не подлежит исправлению никакими последующими уголовно-процессуальными действиями).
Что касается конкретных уголовно-процессуальных действий (решений), которые требуются для формирования на основе оперативно-розыскных данных полноценных доказательств, то они зависят от вида произведенного ранее оперативно-розыскного мероприятия, характера полученных данных и т. п., т. е. определяются в каждом конкретном случае индивидуально. При этом следует различать воспроизводимые и невоспроизводимые данные, полученные оперативно-розыскным путем. С первыми больших трудностей не возникает. Например, уполномоченное лицо в порядке оперативно-розыскной деятельности произвело опрос жителей многоквартирного дома с целью выяснения того, кто из них что-то может показать об интересующих следствие событиях. На основании представленных оперативно-розыскных данных следователь вызывает для допроса в качестве свидетелей только тех лиц, которых удалось отобрать оперативно-розыскным путем, так как вызывать остальных (они ничего не видели и не слышали) не имеет ни малейшего смысла. В такой ситуации вызванные в качестве свидетелей лица способны воспроизвести необходимую информацию, но уже в надлежащей процессуальной форме (в качестве показаний, полученных на допросе). Сложнее обстоит дело с невоспроизводимыми оперативно-розыскными данными. Например, когда в ходе оперативно-розыскной деятельности удалось зафиксировать факт передачи взятки. Ясно, что повторно воспроизвести его никакой возможности нет. Тогда возникает необходимость в производстве целого комплекса уголовно-процессуальных мер, которые позволят сформировать полноценные доказательства: приобщение полученной видеопленки в качестве доказательства, ее осмотр, направление на экспертизу с целью выяснения подлинности, допрос в качестве свидетелей соответствующих оперативных работников и др. В результате мы получим ряд надлежащих доказательств (вещественное доказательство, протокол осмотра, заключение эксперта, свидетельские показания и др. ), каждое из которых может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании для установления обстоятельств уголовного дела.
§ 12. Учение о преюдиции
Преюдиция - классический институт доказательственного права, присущий прежде всего континентальной процессуальной традиции. Современный этап развития российской уголовно-процессуальной доктрины характеризуется повышенным вниманием к этому институту и его применению в рамках производства по уголовному делу. Подобное положение дел не случайно и обусловлено определенным и достаточно существенным " размыванием" классических подходов к основным правилам применения института преюдиции в процессуальной сфере в целом и в сфере уголовного судопроизводства в частности.
Процессуальный термин " преюдиция" имеет латинское происхождение (от лат. praejudicialis ) и означает " относящийся к предыдущему судебному решению". В праве он используется в разных значениях < 1>. В доказательственном смысле институт преюдиции предполагает освобождение от необходимости повторного доказывания обстоятельств, ранее установленных судом и нашедших отражение во вступившем в законную силу судебном решении.
--------------------------------
< 1> Например, когда одно судебное или даже административное решение должно в обязательном порядке предшествовать другому. Отсюда понятия " административная преюдиция", " преюдициальная компетенция высших судов" (когда суд общей юрисдикции вправе рассмотреть какой-то вопрос только при наличии предварительного решения органа конституционной юстиции, европейского наднационального суда в странах Евросоюза и т. п. ) и др. Эти значения понятия преюдиции здесь не рассматриваются, поскольку не относятся к доказательственному праву.
В этом плане действие института преюдиции обеспечивает достижение в установленных пределах разумной и обоснованной процессуальной экономии, препятствующей излишнему загромождению процесса и одновременно способствующей реализации основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе права на разумный срок судопроизводства, права на защиту и т. п. Кроме того, институт преюдиции позволяет избежать противоречия судебных решений, когда в двух или более вступивших в законную силу решениях (приговорах) суда один и тот же факт толкуется прямо противоположным образом.
Важнейшей характеристикой данного процессуального института, определяющей его сущность и служащей отправной точкой при дальнейшем раскрытии его содержания в сфере уголовного судопроизводства, является ограниченность преюдиции исключительно фактическими обстоятельствами дела, что исключает из сферы действия института юридическую оценку данных обстоятельств, получившую отражение в состоявшемся по ранее рассмотренному делу судебном решении. Иначе говоря, преюдицией охватываются только обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, но не уголовно-правовая оценка содеянного.
В уголовном судопроизводстве основные вопросы применения института преюдиции сводятся к двум основным проблемам, отсутствие однозначного разрешения которых как на законодательном, так и на правоприменительном уровне приводит к многочисленным доктринальным спорам и частым колебаниям практики.
|
|
|
