 |
Совет директоров и организация его деятельности
|
|
|
|
Совет директоров (наблюдательный совет) отечественных акционерных обществ представляет собой уникальную конструкцию: при отсутствии четкого определения его статуса этот орган осуществляет часть функций непосредственного управления и часть функций контроля.
Итак, это орган, осуществляющий общее руководство деятельностью акционерного общества (п. 1 ст. 64 ФЗ) в отличие от руководства текущей деятельностью, которое осуществляют исполнительные органы (п. 1 ст. 69 ФЗ).
Он является выборным – его члены избираются общим собранием акционеров (пп. 4 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 66 ФЗ). Процедура выборов в совет директоров усложнена. По ранее действовавшему законодательству любой желающий мог выдвинуть свою кандидатуру в совет директоров и при соблюдении сроков выдвижения она автоматически ставилась на голосование. Теперь существует специальный порядок внесения предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (п. 3, 4 ст. 53 ФЗ). Кроме того, включение выдвинутых кандидатов в список кандидатур для голосования на общем собрании акционеров осуществляется только по решению совета директоров (п. 5 ст. 53 ФЗ).
Для кредитных организаций, хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс. МРОТ, и хозяйствующих субъектов, внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, дополнительно предусмотрено последующее уведомление об избрании совета директоров ТУ Центробанка или (соответственно) антимонопольного органа[56].
Выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием (п. 4 ст. 66 ФЗ). Не отрицая значение такого способа для охраны прав акционеров, владеющих небольшим пакетом акций, отметим все же как минимум две трудности: 1) правильное распределение (или объединение) голосов для того, чтобы «провести» своего кандидата в совет директоров; 2) невозможность досрочного прекращения полномочий отдельного члена совета директоров.
|
|
|
В литературе разработаны формулы и таблицы расчета необходимого числа голосов для гарантированного избрания при кумулятивном способе голосования одного члена совета директоров[57]. При легальном минимуме членов совета директоров в пять человек для этого требуется около 17% голосов. При отмеченной нами «размытости» контрольного пакета акций в большинстве российских акционерных обществ эффективность отказа от раздельного голосования вызывает сомнения.
Кроме того, кумулятивный способ голосования делает невозможным принятие решения о досрочном прекращении полномочий одного конкретного члена совета директоров (подобное решение принимается только в отношении всех членов совета директоров – ч. 3 п. 1 ст. 66 ФЗ). Особенно впечатляюще эта норма будет выглядеть в случае занятия членом совета директоров должности в органах государственной власти и управления, перехода на работу в конкурирующую организацию, его смерти.
Это коллегиальный орган, количественный состав которого определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров при соблюдении легального минимума и минимальных величин в зависимости от числа акционеров – владельцев голосующих акций общества (п. 3 ст. 66 ФЗ).
В некоторых странах количественный состав совета директоров зависит и от других критериев. Например, в Германии число членов наблюдательного совета кратно трем, а также зависит от размера уставного капитала общества[58].
Существуют различные точки зрения на оптимальный размер совета директоров: 1) размер совета директоров не имеет существенного отношения к результатам деятельности фирмы; 2) чем больше число членов совета директоров, тем сложнее менеджерам в нем доминировать и добиваться консенсуса для принятия решений, противоречащих интересам акционеров; 3) большие советы директоров менее эффективны и легче поддаются контролю со стороны менеджеров[59].
|
|
|
Представляется, что важнее не размер совета директоров, а предупреждение корпоративных конфликтов и объективное отражение интересов всех групп акционеров и других «заинтересованных» лиц[60].
Решению первой задачи посвящено закрепление в ФЗ нечетного минимального количества членов совета директоров (избежать конфликта при равенстве голосов по результатам голосования). Но акционерное общество может нейтрализовать положительный эффект, самостоятельно установив четное количество членов совета директоров. В связи с этим предлагается изменить ч. 1 п. 3 ст. 66 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: «Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но должен быть нечетным и не может быть менее чем пять членов».
Остальные величины в ч. 2 п. 3 ст. 66 ФЗ рекомендуется «привязать» не к количеству акционеров и голосующих акций (обе величины мобильные), а к количеству обыкновенных акций и величине уставного капитала акционерного общества.
Решение второй задачи связано с характеристикой членов совета директоров. В отличие от п. 110 действовавшего ранее Положения об акционерных обществах и законодательства большинства стран, ФЗ не устанавливает специальных требований к членам совета директоров. Редкие исключения составляют п. 1 ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционных фондах», ст. 10.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», пп. 1 п. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[61], т.е. нормы явно фрагментарного характера.
Представляется, что наряду с общими требованиями ГК о правосубъектности, для эффективной работы совета директоров необходима выработка системы дополнительных требований к его членам. Она может состоять из позитивных рекомендательных и негативных обязательных цензов. К первой группе рекомендуется относить возраст, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, место регистрации / постоянного проживания, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы – коммерческих организаций) и др.; ко второй – отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг. Специальные требования могут быть введены в ФЗ или содержаться в уставе.
|
|
|
Часть 2 п. 2 ст. 66 ФЗ содержит квоту для членов коллегиального исполнительного органа в совете директоров (не более 1/4; ранее члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества не могли составлять большинства в совете директоров). Это изменение унифицирует российское корпоративное законодательство (ФЗ и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»), что уже может быть расценено как позитивный фактор, а также свидетельствует о тенденции ограничения возможности исполнительных органов влиять на деятельность совета директоров (наблюдательного совета) в целом.
В то же время в литературе отмечается недостаточность изменений, так как сохраняется сама возможность совмещения должностей в правлении и совете директоров (наблюдательном совете) акционерного общества[62].
На наш взгляд, сам факт совмещения должностей в указанных органах управления юридических лиц не является однозначным недостатком. Особенно это касается мелких акционерных обществ. Интерес представляет именно распределение мест в органах между различными по интересам группами и допуск последних к решению определенных вопросов.
Эффективность классической модели управленческого взаимодействия внутри акционерного общества (акционеры – менеджеры – наемные работники) объясняется тем, что за каждым из этих субъектов стоит соответствующий фактор производства (инвестированный капитал – управление предпринимательской деятельностью – труд), определяющий общую заинтересованность в рациональной организации управления[63].
|
|
|
Все это убеждает в необходимости включения норм о понятии и количестве независимых директоров в составе совета директоров в гл. VII ФЗ.
Итак, в ФЗ необходимо квотирование мест в совете директоров (наблюдательном совете) для акционеров, «исполнительных директоров» (членов коллегиального исполнительного органа управления), наемных работников, привлеченных внешних специалистов (экспертов), независимых директоров.
Относительно новой проблемой для России оказалось ограничение прав юридических лиц на участие в совете директоров (ч. 1 п. 2 ст. 66 ФЗ). Во-первых, это противоречит конституционному и гражданско-правовому принципу юридического равенства субъектов правоотношений.
Во-вторых, это нарушает единообразие правового регулирования на национальном и международном уровне. Пункт 2 ст. 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» допускают участие в совете директоров как физических, так и юридических лиц. Российское законодательство и иные правовые акты предусматривают включение в состав совета директоров представителей государства[64], т.е. участие в этом органе государства, к которому по общему правилу применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (п. 2 ст. 124 ГК). Устав европейской компании может допускать участие юридического лица в качестве члена органа управления при условиях, что: а) применяемое субсидиарно к этой европейской компании национальное законодательство также допускает такую возможность; б) избранное в орган управления юридическое лицо назначит конкретное физическое лицо, которое будет действовать от его имени.
В-третьих, это неэффективно. Акционеры – юридические лица, как правило, выдвигают в органы управления акционерного общества, чьими акциями они владеют, своих работников, обычно управляющих. Однако это физическое лицо может умереть, перейти на работу в конкурирующую организацию. Созыв общего собрания акционеров, переизбрание всего состава совета директоров требуют больших финансовых и организационных затрат. В случае же если членом совета директоров было бы юридическое лицо, то ему было бы достаточно выдать новую доверенность другому физическому лицу для участия в работе совета директоров.
В связи с вышеизложенным представляется рациональным возврат в отечественном законодательстве к признанию права юридического лица на участие в совете директоров акционерного общества в качестве его члена и, соответственно, исключение из ч. 1 п. 2 ст. 66 первого предложения.
|
|
|
Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров определяется уставом общества или внутренним документом общества (п. 1 ст. 68 ФЗ). Применение этой, казалось, прогрессивной в силу своего диспозитивного характера нормы сталкивается с проблемой недостаточного разграничения компетенции общего собрания акционеров и совета директоров, а также с возможной недобросовестностью последнего[65]. Утверждение внутренних документов общества входит в компетенцию обоих этих органов управления, а также в компетенцию исполнительных органов общества (пп. 19 п. 1 ст. 48 и пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ). В этом свете формулировка пп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ «документов, регулирующих деятельность органов общества» представляется недостаточной. Предлагается:
– изложить эту норму в следующей редакции: «утверждение внутренних документов, регулирующих образование и деятельность органов общества»;
– исключить пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ с соответствующим изменением нумерации остальных подпунктов;
– в статью, посвященную компетенции исполнительных органов общества, внести указание на утверждение внутренних документов, регулирующих вопросы трудовых отношений с работниками, за исключением отношений с членами исполнительных органов, их дисциплинарной и материальной ответственности.
Формулировка п. 1 ст. 68 ФЗ позволяет так же, как в случае с общим собранием акционеров, говорить о трех формах проведения заседания совета директоров: очной, заочной («возможность принятия решений… заочным голосованием»), смешанной («возможность учета… письменного мнения члена совета директоров… отсутствующего на заседании…»). С одной стороны, это свидетельствует о тенденции унификации правового регулирования, с другой – представляется, что следует изменить характер нормы с диспозитивного на императивный и без отсылки к уставу или внутренним документам общества предусмотреть эти формы в тексте ФЗ.
Кроме того, во внутренних документах общества необходимо предусмотреть порядок и сроки направления бюллетеней членам совета директоров при заочной и смешанной формах заседаний, принимая во внимание промежуток времени, необходимый для получения указанной информации и принятия решения. Представляется, что наиболее важные вопросы должны решаться на заседаниях в очной форме.
В то же время в ФЗ прямо запрещена передача голоса членом совета директоров другому лицу (п. 3 ст. 68 ФЗ), что: а) является отголоском теорий фидуциарных отношений; б) связано с личной ответственностью членов совета директоров.
По решению общего собрания акционеров исполнение функций членов совета директоров может быть поставлено на возмездную основу (п. 2 ст. 64 ФЗ). В литературе существует точка зрения, согласно которой общество должно избегать избрания в совет директоров лиц, готовых работать без вознаграждения[66]. Вознаграждение должно быть предусмотрено, причем его размер призван обеспечивать подчинение интересов членов совета директоров интересам общества. Кроме того, высокое вознаграждение позволит привлечь в совет директоров высококвалифицированных специалистов, что будет способствовать повышению эффективности корпоративного управления и функционирования акционерного общества в целом. Согласно рекомендациям зарубежных специалистов при определении вознаграждения неисполнительных директоров необходимо руководствоваться следующими принципами:
– основную роль в определении размера и форм вознаграждения в процессе оценки должен играть один из комитетов совета директоров (комитет по вознаграждениям), члены которого должны быть полностью или преимущественно из независимых директоров;
– в случае определения индивидуального размера вознаграждений, члены совета (комитета) не участвуют в решении вопроса о размере их вознаграждений;
– основой для определения размера вознаграждения являются результаты оценки работы совета в целом;
– размеры и формы вознаграждения должны корректироваться ежегодно[67].
Работу совета директоров организует его председатель. Это тоже орган управления, выборный, единоличный, временный, существование которого производно от другого органа – совета директоров. Однако для него предусмотрены собственные правовой статус и компетенция[68].
Председатель совета директоров избирается членами этого органа управления из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (п. 1 ст. 67 ФЗ). Очевидно, что в уставе могут быть предусмотрены различные варианты: избрание председателя совета директоров общим собранием акционеров (как было в Положении об акционерных обществах); избрание председателя совета директоров квалифицированным большинством голосов и т.д. В том же порядке совет директоров может в любое время переизбрать своего председателя, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества. Председателем совета директоров не может быть лицо, осуществляющее одновременно функции единоличного исполнительного органа (ч. 2 п. 2 ст. 66 ФЗ).
Компетенция председателя совета директоров кратко освещена в п. 2 ст. 67, п. 1, 3 и 4 ст. 68 ФЗ и может быть значительно расширена и конкретизирована в уставе и локальных правовых актах акционерного общества.
Все полномочия председателя совета директоров условно можно разделить на три группы:
1) осуществляемые им внутри совета директоров (созыв заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствование на них, организация ведения на заседаниях протокола, его подписание[69]. ККП рекомендует предусмотреть обязанность председателя совета директоров принимать все необходимые меры для своевременного предоставления членам совета директоров информации, необходимой для принятия решений по вопросам повестки дня, поощрять членов совета директоров к свободному выражению своих мнений по указанным вопросам и к их открытому обсуждению, брать на себя инициативу при формулировании проектов решений по рассматриваемым вопросам);
2) осуществляемые внутри акционерного общества (председательствование на общем собрании акционеров, основная работа по организации процесса созыва общего собрания, подписание протокола общего собрания акционеров, обеспечение функционирования наиболее важных органов управления общества);
3) осуществляемые вовне акционерного общества, т.е. «внешние» (подписание от имени общества договоров с единоличным исполнительным органом и членами коллегиального исполнительного органа – ч. 2 п. 3 ст. 69 ФЗ. Единственный случай, когда от имени акционерного общества без доверенности выступает вовне не единоличный исполнительный орган, а председатель совета директоров. Вовне, так как образование исполнительных органов требует сложного юридического состава, и только факт избрания или назначения еще не переводит постороннее, внешнее по отношению к акционерному обществу лицо в разряд его внутренних структурных подразделений)[70].
В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции осуществляет один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 3 ст. 67 ФЗ).
Правовое регулирование состава совета директоров призвано предупреждать корпоративные конфликты и обеспечивать объективное отражение интересов всех групп акционеров и других «заинтересованных» лиц.
Предлагается изменить ч. 1 п. 3 ст. 66 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: «Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но должно быть нечетным и не может быть менее чем пять членов». Остальные величины в ч. 2 п. 3 ст. 66 ФЗ рекомендуется «привязать» не к количеству акционеров и голосующих акций (обе величины мобильные), а к количеству обыкновенных акций и величине уставного капитала акционерного общества.
Наряду с общими требованиями ГК о правосубъектности, для эффективной работы совета директоров необходима выработка системы дополнительных требований к его членам. Она может состоять из позитивных рекомендательных и негативных обязательных цензов. К первой группе рекомендуется относить возраст, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, место регистрации / постоянного проживания, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы – коммерческих организаций) и др.; ко второй – отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг. Специальные требования могут быть введены в ФЗ или содержаться в уставе.
Обоснована необходимость включения норм о понятии и количестве независимых директоров в составе совета директоров в гл. VII ФЗ, а также необходимость легального квотирования мест в совете директоров (наблюдательном совете) для акционеров, «исполнительных директоров» (членов коллегиального исполнительного органа управления), наемных работников, привлеченных внешних специалистов (экспертов), независимых директоров.
Обоснована целесообразность создания комитетов в составе совета директоров (наблюдательного совета), так как они позволяют нейтрализовать три проблемы: смешения функций управления и контроля, дефицит времени, сложность информации.
Доказана рациональность возврата в отечественном законодательстве к признанию права юридического лица на участие в совете директоров акционерного общества в качестве его члена и предложено исключить из ч. 1 п. 2 ст. 66 ФЗ первое предложение.
Предложены две классификации вопросов, находящихся в ведении совета директоров: 1. По характеру вопросов: а) организационные; б) имущественные; в) смешанные; 2. По степени участия совета директоров в их решении: а) исключительной компетенции; б) делегированные совету директоров общим собранием акционеров; в) решение по которым принимаются с учетом мнения других органов общества или другими органами общества.
В целях разграничения компетенции органов управления акционерного общества предлагается:
– изложить пп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ в следующей редакции: «утверждение внутренних документов, регулирующих образование и деятельность органов общества»;
– исключить пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ с соответствующим изменением нумерации остальных подпунктов;
– в статью, посвященную компетенции исполнительных органов общества, внести указание на утверждение внутренних документов, регулирующих вопросы трудовых отношений с работниками, за исключением отношений с членами исполнительных органов, их дисциплинарной и материальной ответственности.
Предлагается изменить характер нормы п. 1 ст. 68 ФЗ с диспозитивного на императивный и без отсылки к уставу или внутренним документам общества предусмотреть в тексте ФЗ три формы проведения заседания совета директоров: 1) совместного присутствия членов совета директоров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование (очную); 2) направления заполненных бюллетеней для голосования (заочного голосования); 3) очно-заочную.
Во внутренних документах общества необходимо предусмотреть порядок и сроки направления бюллетеней членам совета директоров при заочной и смешанной формах заседаний, принимая во внимание промежуток времени, необходимый для получения указанной информации и принятия решения. Представляется, что наиболее важные вопросы должны решаться очно.
Принципы решения вопросов о сроках созыва заседаний совета директоров должны быть закреплены на легальном уровне.
В связи с отсутствием раздельного голосования при выборе членов совета директоров второе и третье предложения п. 2 ст. 68 ФЗ следует исключить.
Подчеркнута природа председателя совета директоров как органа управления и предложена трехчленная классификация его полномочий, осуществляемых: 1) внутри совета директоров; 2) внутри акционерного общества; 3) вовне акционерного общества.
|
|
|
