 |
Понятие и признаки коммерческой тайны.
|
|
|
|
Правовое регулирование коммерческой тайны составляют Федеральный Закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и положения Гражданского кодекса РФ.
В соответствие со ст. 3 Закона коммерческая тайна – конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Согласно ст. 139 ГК РФ, информация, для того чтобы она могла считаться коммерческой, должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам.
Неизвестность третьим лицам означает, что информация не должна быть общеизвестна. Под общеизвестностью можно понимать то, что «известно неопределенно большому кругу лиц и доступно восприятию каждого желающего». Общеизвестная информация, даже если она имеет большую коммерческую ценность, в принципе не может считаться коммерческой тайной. Однако в исключительных случаях такая информация все-таки будет признаваться коммерческой, «если секретом будет тот факт, что предприятие использует именно этот способ или устройство и в связи с этим добивается наибольшего успеха».
Кроме того, такой критерий, как коммерческая ценность, может быть рассмотрен с разных точек зрения.
Во-первых, под коммерческой ценностью исследователи данного вопроса понимают способность информации быть объектом рыночного оборота.
Во-вторых, к коммерческой относится информация, использование которой предоставляет ее обладателю определенные экономические преимущества в силу того, что его конкуренты такой информацией не обладают. Коммерческая ценность в этом случае может выражаться в возможности получения прибыли от реализации продукции, произведенной с использованием секретных технологий, секретов торговли, от расширения рынков сбыта и т. п. Если же информация не представляет для ее обладателя экономической ценности, она не может считаться коммерческой тайной. В третьих, к коммерческой тайне относятся сведения, представляющие интерес для третьих лиц, которые могли бы получить определенную выгоду, если бы они этой информацией обладали. Хотя это условие может выполняться не всегда. Например, какая-то технология настолько сложна и требует таких уникальных условий производства, что фактически лицами иными, чем обладатель данной технологии, использоваться не может, а, следовательно, никакой ценности для них не представляет. Однако было бы не правильным отказывать в признании за такой технологией статуса коммерческой тайны, поскольку она представляет очевидную экономическую ценность для ее обладателя, кроме того, такая технология представляет для конкурентов ее обладателя потенциальную коммерческую ценность.
|
|
|
В-четвертых, информация, составляющая коммерческую тайну, может иметь не только действительную, но и потенциальную коммерческую ценность. Поэтому к КТ относятся не только знания и сведения, активно используемые в предпринимательской деятельности, но и такие, которые не используются, но могут быть использованы в будущем, то есть несущие в себе коммерческий потенциал.
Второй критерий, которому должна соответствовать информация, чтобы считаться коммерческой тайной, состоит в том, что к этой информации не должно быть свободного доступа на законном основании.
Для профилактики спорных ситуаций, которые могут возникнуть в практической деятельности, важно уяснить возможные варианты толкования понятия «доступ», поскольку его можно понимать как в широком, так и в узком смыслах. В широком смысле под доступом имеется в виду доступность сведений, возможность их свободного получения любыми лицами. В узком смысле под доступом можно понимать возможность получения сведений, составляющих коммерческую тайну, от их обладателя, основанную на законодательных либо договорных нормах для использования в определенных целях, которые должны быть оговорены в этих нормах. Такого рода доступ представляет собой своего рода изъятие из монополии субъекта информации. Он может осуществляться добровольно либо в обязательном порядке.
|
|
|
Особое необходимо обратить на то, что им дано право добровольно предоставить доступ к секретной информации своим контрагентам по договорам.
Это может иметь место, когда информация передается по договору заинтересованным лицам. Примером может служить лицензионный договор, в рамках которого оформляются отношения между правообладателем (лицензиаром) и пользователем (лицензиатом). Типичным является договор на передачу готовых научно-технических разработок: технологий, конструкций, содержащих незапатентованные технические решения, дизайн и т. п. Право на коммерческую информацию может передаваться по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Элементы лицензионного договора могут включаться в другие гражданско-правовые договоры (например, на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, совместной деятельности, подряда, о создании акционерного общества). Во всех договорах, предусматривающих передачу прав на использование сведений, являющихся коммерческой тайной, на пользователя должна быть возложена обязанность по соблюдению ее конфиденциальности. И менеджеры должны позаботиться о том, чтобы все необходимые меры по сохранности информации были отражены в соответствующем договоре.
Законными способами получения информации являются самостоятельное получение информации и «деконструирование», или «обратный инжиниринг». Суть «обратного инжиниринга» состоит в том, что приобретается какой-либо продукт, выпущенный в широкую продажу конкурентом, и подвергается различного рода исследованиям - разборке-сборке, тестированию, различным исследованиям с целью выяснения всех его составляющих, характеристик и параметров для создания своего, аналогичного конкурентному продукта. Поскольку сведения были получены из законного источника (товара, находящегося в широкой продаже), то такое их получение и последующее использование не рассматриваются законом как нарушение КТ первоначального производителя.
|
|
|
Законным способом получения информации является ее получение из общедоступных источников (рекламных проспектов, публикаций в периодической печати, научных выступлений и т. п.). Каким способом можно защитить свою продукцию от подобного рода копирования?
Многие зарубежные компании стремятся обезопасить себя от раскрытия своих торговых секретов третьими лицами путем включения в контракты с покупателями своей продукции оговорку о запрещении подобного рода операций.
Бывают случаи, когда правообладатели вынуждены раскрывать информацию потенциальным партнерам до заключения договора, поскольку требуется убедить его в том, что ноу-хау «работает».
Например, при заключении договора франчайзинга предусмотрен «паушальный» взнос, включающий в себя компенсацию на тот случай, если франчайзи после ознакомления с ноу-хау откажется от его заключения.
Предоставление доступа в обязательном порядке связано с возможностью истребования информации, составляющей коммерческую тайну, различными госорганами в ходе выполнения возложенных на них функций.
В свое время Закон о предпринимательской деятельности содержал норму о том, что предприятие имело право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну. На тот момент в российском праве отсутствовало законодательное определение коммерческой тайны (что позволяло отказывать в предоставлении любых сведений) и ничего не говорилось о том, распространяется это право на отношения со всеми сторонними лицами или нет.
В настоящее время все чаще можно встретить нормы, предоставляющие работникам соответствующих органов право истребовать разного рода информацию, в том числе и составляющую коммерческую тайну.
|
|
|
Это обстоятельство должно учитываться в практической деятельности. Под видом налоговой или иной проверки иногда изымаются буквально все документы, часто и не относящиеся к ее предмету. Цели такой проверки могут быть самыми различными. Гарантировать же, что не произойдет утечки информации в современных условиях российской действительности, крайне сложно. Поэтому необходимо хорошо знать законодательство в этой части и предоставлять только необходимые документы, а также принимать все меры к сохранению конфиденциальных данных и составляющих коммерческую информацию в той мере, в которой он считает это возможным.
Налоговые органы имеют право:
- осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории;
- изымать при проведении налоговых проверок у налогоплательщика или иного обязанного лица документы, свидетельствующие о совершении налоговых правонарушений;
- требовать от налогоплательщика или иного обязанного лица документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.
Таким образом, прослеживается тенденция обязательности предоставления информации, в том числе и составляющей коммерческую тайну, по требованиям компетентных органов. Очевидно, необходим механизм, который бы защищал интересы обладателя коммерческой тайны в таких ситуациях. В самих нормативных актах, предоставляющих соответствующим органам право требовать предоставления информации, должна быть предусмотрена обязанность этих органов по неразглашению полученной информации. Так, Налоговый кодекс предусматривает, что производственная тайна или коммерческая тайна налогоплательщика, ставшая известной должностному лицу налогового органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей, является налоговой тайной и не подлежит разглашению.
Как представляется, требования государственных органов предоставить им информацию, составляющую коммерческую тайну, являются законными в той мере, в какой они предъявляются в ходе выполнения ими функций, возложенных на них законом, и в объеме, оправданном для их выполнения. Однако грань здесь весьма тонкая.
Следует отметить, что возможность получения госорганами и их работниками сведений, составляющих коммерческую тайну, не влечет за собой утрату этими сведениями статуса коммерческой тайны: информация от этого не становится «свободно доступной», поскольку доступом к ней обладают только конкретные лица в конкретных объемах и это не делает ее доступной для широкой публики.
|
|
|
Возможность свободного доступа не всегда означает, что как только та или иная информация становится доступной для получения третьими лицами, она теряет статус коммерческой тайны. Классический пример - формула «Кока-колы». Все ингредиенты этого напитка известны, он повсеместно продается, однако его формула представляет собой коммерческую тайну производящей его компании, поскольку никому еще не удавалось ее раскрыть.
Режим коммерческой тайны.
Закон уделяет много внимания мерам охраны, которые предприниматель обязан принимать в целях сохранения коммерческой тайны. С этой целью в Закон вводится понятие «режим коммерческой тайны», под которым подразумеваются правовые, организационные, технические и иные применяемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Предусмотренный ст. 10 Закона порядок охраны конфиденциальности информации указывает на необходимость осуществления следующих мер:
- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Учет необходимо организовать таким образом, чтобы обладатель коммерческой тайны смог впоследствии доказать получение определенными лицами конфиденциальной информации. Например, у указанных лиц можно брать расписку при предоставлении им доступа к конфиденциальной информации;
- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров. В данном случае имеется в виду необходимость включения в гражданско-правовые и трудовые договоры условий о сохранении конфиденциальной информации, которая стала доступна контрагентам или работникам обладателя коммерческой тайны при исполнении ими обязательств по договорам;
- нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей – фамилия, имя, отчество гражданина и его место жительства).
Заметим, что только при условии осуществления перечисленных выше мер конфиденциальная информация является коммерческой тайной и права обладателя по ее использованию защищаются в соответствии с законодательством. Как правило, при наличии конфиденциальной информации, сохранность которой необходимо защитить, издается Положение о коммерческой тайне, где подробно излагаются меры по охране указанных сведений.
Во многих случаях Закон говорит о мерах, принимаемых обладателем по охране конфиденциальности информации, как об обязательных, императивных: «меры по охране конфиденциальности информации... должны включать...» (ч. 1 ст. 10); «в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан...» (ч. 1 ст. 11); «в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации...» (ч. 2 ст. 12).
В связи с этим возникает вопрос: а каковы будут правовые последствия, если обладатель такой информации принял не все предусмотренные Законом меры по охране конфиденциальности информации?
Отвечая на этот вопрос, обратим внимание также на норму ч. 5 ст. 10 Закона, из которой вытекает, что меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, должны быть «разумно достаточными...».
Поддерживая сам принцип «разумной достаточности» принимаемых мер, поскольку этот принцип соответствует общим положениям гражданского права, следует отметить, что даваемое в Законе толкование этого принципа одобрить никак нельзя. В ч. 5 ст. 10 Закона устанавливается, что меры по охране коммерческой тайны признаются разумно достаточными, если «исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя». Получается, что если опытный «домушник» вскрыл бронированный сейф, а хакер «взломал» код доступа к сайту в Интернете, то меры, принятые обладателем соответствующей информации, должны быть признаны (очевидно, судом) недостаточными с точки зрения разума?
Совершенно ясно, что в данной ситуации Закон истолковал понятие «разумной достаточности» неразумно.
Но вернемся к поставленному ранее вопросу о том, каковы будут последствия, если обладатель коммерческой тайны принял не все предусмотренные Законом меры по охране ее конфиденциальности, или – что, по сути, одно и то же – если принятые обладателем меры не признаны разумно достаточными?
По нашему мнению, в этих случаях коммерческая тайна как объект не исчезает, она продолжает существовать и на нее должны распространяться нормы Закона.
Однако в этих случаях для обладателя такой коммерческой тайны могут наступить следующие неблагоприятные последствия:
1) лицо, разгласившее коммерческую тайну или использовавшее ее в своих интересах, освобождается от ответственности, если оно докажет отсутствие своей вины. Если такое разглашение или использование произошло в рамках договора, то освобождение от ответственности будет базироваться на ст. 401 ГК РФ, а если отношения сторон не регулировались договором, то на основе ст. 1064 ГК РФ;
2) при определении размера ответственности должны применяться принципы, относящиеся к «смешанной» вине: для договорных отношений – ст. 404 ГК РФ, для бездоговорных отношений – ст. 1083 ГК РФ.
Не только незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну другого лица, но и ее получение может повлечь привлечение к административной уголовной ответственности. В связи с этим Закон предусматривает критерии, определяющие законность получения конфиденциальной информации. Итак, информация признается полученной законно в следующих случаях:
- информация самостоятельно получена лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, даже, несмотря на то, что ее содержание может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну другого лица;
- информация получена от обладателя на основании договора или ином законном основании.
Как мы видим, критерии законного получения информации могут толковаться расширительно. Однако в Законе жестко ограничены случаи, когда информация, составляющая коммерческую тайну, может считаться полученной незаконно. Согласно п. 4 ст. 4 Закона информация, составляющая коммерческую тайну другого лица, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем мер по ее охране, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что она составляет коммерческую тайну другого лица и что осуществляющее ее передачу лицо не имеет на это законного основания.
|
|
|
