 |
Четвёртая стадия - опубликование закона в официальных источниках.
|
|
|
|
Процедура принятия разных нормативно-правовых актов на федеральном уровне, например указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, постановления Правительства, законодательно не урегулирована, что является следствием затягивания процесса правотворчества указанных субъектов.
Несмотря на очень чёткую регламентацию процедуры принятия федеральных законов, в Российской Федерации существуют проблемы с нормотворческим процессом, которые обусловлены федеративным устройством государства.
Затягивание процесса правотворчества происходит в Государственной Думе, что является основной проблемой. На это обращает внимание А.И. Абрамова: "Важным представляется введение нормативно установленных сроков, определяющих временной интервал между чтениями законопроекта". Отсутствие этих сроков заметно тормозит принятие важных для общества, но невыгодных определённым политическим силам законов.
Так как общественные отношения постоянно усложняются, и растёт число нормативно-правовых актов, очень важным действием при их подготовке стаёт соблюдение юридической техники. Под этим понимается система соответствующих приёмов, методов, средств, правил подготовки и изложения правовых актов. Несоблюдение же правил юридической техники приводит к тому, что возникают пробелы в праве, неточности, неясности, снижается эффективность законодательства, снижается доверие к системе права и законотворческим органам в общем.
Так же неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Но, к сожалению, выводы учёных очень часто не используются в процессе законотворчества, Законодатель не обращает внимания на исследования и предложения учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Хотя учёными-правоведами проводится большая работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они, исследуют, оценивают эффективность и полноту уже принятых и вступивших в силу правовых актов.
|
|
|
Из всего из этого можно сделать вывод устранения пробелов в праве, прежде всего для устранения пробелов, которые обусловлены причинами субъективными, законодателю нужно постоянно совершенствовать способы и приёмы юридической техники с целью обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов. Для устранения пробелов в праве, которые обусловлены объективными причинами, законодателю нужно постоянно отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, делать анализ общественных отношений с точки зрения необходимости их правового регулирования, рассматривать практику использования нормативных актов, изучать возможные новые способы законодательного регулирования и отбирать самые эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.
При правотворческом процессе законодателю нужно обязательно опираться на работы учёных, как в большей степени авторитетных и осведомлённых в области отношений которые они изучают, и учитывать их мнение.
Законотворческий орган может включить такие отношения, которые раньше в границы правового отношения не входили, а у правоприменительного органа таких прав нет, он только может преодолеть такие пробелы, которые уже находятся в пределах правового отношения.
В устранение пробелов в праве законодатель играет большую роль, в его власти находится принятие правовых актов, которые направлены на множественное применение. Правоприменительный орган, прежде всего суд, только один раз преодолевает пробелы, не устраняя их, а всего лишь предлагает способ разрешения конкретной ситуации. Когда правоприменительные органы используют специальные способы и приёмы преодоления пробелов, они не имеют права "исправлять" законодателя и подменять его, так как это способствует нарушению принципов законности.
|
|
|
В связи с диспозитивным характером правового регулирования законодателем предусмотрен специальный способ преодоления пробелов - использование договора. Применение этой системы стоит на принципе свободы договора, который возможно использовать сторонами как, непредусмотренными законами форм организации правоотношений, так и предусмотренными. Также этот принцип предусматривает возможность сторон включать в договор любые условия, которые не противоречат закону.
В общем, чтобы преодолевать пробелы в правоприменительной практике, российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права. Их возможность использования должна быть закреплена в законодательных актах, которые регулируют определённую отрасль права, а применение - обосновано судебным органом.
Аналогия закона
Аналогия закона - это применение к отношению нормы закона не урегулированной в конкретной норме, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данной аналогии состоит в том, что решение по делу юридическому всегда должно иметь правовое основание. Из этого следует, что если нет нормы, которая прямо предусматривает спорный случай, то надо найти норму, которая регулирует сходные со спорным отношения. Эта найденная норма при принятии решения по делу и используется в качестве правового основания.
Аналогию закона считают наиболее простой и собственно более распространенной формой юридических аналогий. И только тогда, когда возможности применения аналогии закона нет, применяется аналогия права. Российский законодатель в различных отраслях права по-разному рассматривает возможность применения юридических аналогий.
Также если обнаружен пробел в законодательстве правоприменительными органами, значение имеет и судебная практика. Судебная практика является юридическим прецедентом, когда отсутствует нормативное регулирование спорного отношения. Как считает А.А. Малюшин: "суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия "судебное усмотрение". Стоит, отметить, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Будь обязательность при применении другими судами, то было бы полное оформление в качестве прецедента. Но всё же, если же подобную норму издаст суд высшей инстанции, то, ей будут руководствоваться суды нижестоящие, в том числе и обнаружат пробел в законодательстве.
|
|
|
В Российской Федерации судебная практика оказывает определенное воздействие как на правовую систему в целом, так и на деятельность собственно судебной системы, при этом не порождая обязательных норм. В Российской Федерации выделяются два способа выражения судебной практики:
Первое это - в руководящих разъяснениях. Данные постановления содержат в себе нормы права, которые выражены в абстрактной форме, адресованы неограниченному числу лиц, которые подпадают под их действие, приняты органом Российского государства уполномоченным на то, подлежат обязательному опубликованию, рассчитаны на не однократное применение.
Второе это - в решениях по конкретным делам разных уровней судов, которые носят название прецедента толкования. Судебные решения оказывают определенное влияние на функционирование механизма правового регулирования, но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.
Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.
|
|
|
Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично.
Если правоприменитель находит основания для применения аналогии, то изначально он следует предписанию закона, обязан обратиться к возможностям аналогии закона, и искать норму ему нужно в пределах той отрасли, к которой относятся регулируемые отношения.
Законодатель, регулирующий гражданские правоотношения закрепляет, что аналогия закона применима только со сходной нормой гражданского законодательства.
Совсем другое мнение у представителей трудового права. Аналогия закона в трудовом праве делится на два вида: аналогия норм трудового права и аналогия норм других отраслей права. То есть аналогия закона возможна тогда, когда отсутствует конкретный закон, предусматривающий данный случай как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях.
По всему, это связано с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможность применения норм данной отрасли даже путём аналогии была сильно ограничена.
Аналогия закона требует соблюдения специальных условий, которые обеспечивают её правильное применение. К этим условиям применения аналогии закона относят:
) Нормы, подлежащие применению по аналогии закона, должны принадлежать к той же отрасли права, и только тогда, когда отсутствует таковые, возможно обращение к нормам смежных отраслей права.
) Частичное или полное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.
) Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.
) В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.
) Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству
) Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.
Применение закона по аналогии объясняется тем обстоятельством, что ни один кодекс, ни один закон, насколько подробны они бы не были, предусмотреть заранее, всех случаев, всё многообразие жизненных явлений не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, который требует разрешения, но законом не предусмотренный. В этом случае приходится применять закон по аналогии, то есть применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.
|
|
|
Но всё же аналогия закона, её применение является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права.
Такой запрет вызван, тем, что сам характер отношений, которые регулируют нормы уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут за собой уголовную ответственность. Аналогию считают недопустимой и видят разрешение данной ситуации в устранение пробелов только самим законодателем.
Применение уголовного закона по аналогии будет, является нарушением принципа законности и повлечет за собой отмену неправосудного решения.
Наказуемость деяния должно зависеть от общественной опасности преступления, от преступности деяния. Отсюда следует, что, поскольку общественная опасность преступления изменяется, то наказуемость также должна меняться, оценка наказуемости меняется вместе с оценкой общественной опасности деяния.
Так, в пределах допустимости применения аналогии закона следует заметить, что решение вопроса по аналогии закона в сфере применения юридической ответственности недопустимо. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно происходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.
Аналогия права
При невозможности использования аналогии закона применяется аналогия права. Аналогия права - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права.
Этот способ применения аналогии права возможен в самых исключительных случаях. Стабильное и развернутое законодательство, регулирующее общественные отношения достаточно полно, устанавливает правовые нормы, которые дают суду возможность решить на основе закона любой спор о гражданском праве.
Аналогия в праве имеет совершенно другое значение, чем аналогия закона. Аналогия в праве является средством, которое обеспечивает действительно правильное применение закона. Предусматривается аналогия не против закона и не вопреки, а только в рамках закона и на основании его. Если же случай законом прямо не предусмотрен, то нужно установить, как того же рода случаи решает закон, отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, но одинаковый с этим случаем по существу, и применять закон, который предусматривает наиболее сходный случай по существу.
Так, аналогия применяется всего лишь как исключение, а не как правило. Её применение ограничивается узкими пределами и происходит, лишь как средство устранения пробелов в законе.
Стоит признать, что это применение права не стоит называть аналогией права, ведь в данном случае нет аналогий: смысл здесь не в применении аналогичного (сходного) закона, так как такого закона в данном случае не находится (это было бы аналогией закона), а о решении случая законом непредусмотренного на основании общих принципов законодательства по данному вопросу.
Здесь, когда пробел восполняется нормой, которая регулирует в большей степени сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона. А вот если речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства, мы сталкиваемся с аналогией права. Аналогия права в основном используется в периоды революционных переходов от одного типа общества к другому, когда старое законодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано.
Индивидуальный характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела.
Правоприменяющий субъект очень часто имеет большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем, что способствует созданию почвы для произвола и злоупотреблений должностных лиц и государственных органов. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.
В процессе принятия индивидуального правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель устанавливает сходство между урегулированными и неурегулированными правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может быть разрешен.
Проблемы применения аналогии права во многом связаны с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для использования аналогии права.
Таким образом, становится очевидным, что это сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владение общетеоретическим материалом, понимание социальных и политических процессов происходящих в государстве. Уровень квалификации субъекта разрешающего дело должен быть выше всех остальных, поскольку при выработке решения возрастает субъективизм, что может привести к ущемлению прав и законных интересов личности.
Такой квалификацией может обладать только суд, к которому и общество и законодательство предъявляют особые требования. Он является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц. Только суду принадлежит окончательное решение по делу, которое принимается и провозглашается от имени государства. Придавая судебным постановлениям силу государственных актов, государство, тем самым, принимает на себя всю ответственность за их содержание и за все вытекающие из этих постановлений последствия. Государственная власть силой своего авторитета обеспечивает судебному акту реальность исполнения, санкционируя применение необходимых мер принуждения ко всем, кто сделает попытку ему не подчиняться.
Предназначение процессуальных норм состоит в обеспечении реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлено на их защиту. Они играют важную роль в обеспечении необходимых условий правового регулирования, несут основную нагрузку по обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц.
Сегодня невозможно только по содержанию материального права судить обо всей правовой системе того или иного государства. Всемерное обеспечение и защита прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности механизма их осуществления. Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие предельно регламентированного процессуального механизма, который отвечал бы на все возникающие у него вопросы. К сожалению, в жизни это невозможно.
Исследование сущности применения аналогии права приводит к выводу о том, что данный способ преодоления пробелов недопустим при квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности. Здесь должен действовать принцип - нет преступления без указания на то в законе. Относительно остальных отраслей права должен действовать другой принцип - применение аналогии права допускается во всех отраслях права, за исключением тех, в которых это прямо или косвенно запрещено.
И, вместе с тем, к применению аналогии права в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно. По мере формирования судебной практики о применении аналогии права, необходимо ее обобщение с целью выработки рекомендаций для правоприменительных органов.
При применении аналогии права особая роль принадлежит принципам права. Они оказывают непосредственно регулирующее воздействие на все общественные отношения, определяя их общую юридическую урегулированность и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для преодоления пробела.
Однако не представляется возможным законодательно закрепить строгий перечень всех принципов права, впрочем, как и невозможно закрепить и их содержание. Следовательно, существует реальная необходимость выявлять их содержание путем функционального толкования конкретного применяемого принципа, исходя из знания факторов и условий, в которых возникли общественные отношения, требующие разрешения, в том числе правового менталитета, правовой культуры, моральных оснований права.
При применении аналогии права задействованы многие юридические (и не только юридические) приемы и методы.
Судейское усмотрение и аналогия права не могут существовать без нравственных оценок той или иной ситуации. Когда суд при разрешении конкретного дела сталкивается с отсутствием правового регулирования общественных отношений. В таких случаях применение аналогии права, безусловно, связано с использованием судейского усмотрения.
К числу правовых средств используемых при применении аналогии права, относится принципы российского права, моральные основания права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.
Заключение
По итогам курсовой работы можно сделать следующие выводы.
Пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка устранения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.
Пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов, личных или общественных, возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием.
Пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые либо в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия, либо в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались.
В литературе различают пробелы первоначальные, то есть недосмотр законодателя и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения.
Пробелы в праве вызываются в основном такими причинами как, относительной консервативностью права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений, несовершенством законов и юридической техники, бесконечным разнообразием реальной жизни, появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.
Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это долгий путь, ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке исправлять пробелы в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.
Речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: аналогию закона и аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.
Список использованных источников
пробел право законодательство защита
|
|
|
