 |
1) способы, пути (ways);. 2) формы (forms);. 3) методы (methods).
|
|
|
|
1) способы, пути (ways);
2) формы (forms);
3) методы (methods).
Отметим, что перевод указанных терминов на русский язык достаточно близок. Например, термин " method" переводится на русский язык как " метод", " способ", " порядок", а термин " way" - как " путь", " способ".
На взгляд автора, перечисленные термины используются английскими и американскими авторами как синонимы. Хотя к такой процедуре, как " альтернативные способы разрешения споров" (Alternative Dispute Resolution - ADR), как правило, применяется только термин " способ" (" method" ). Гораздо реже употребляются термины " way" или " form", хотя их применение не исключается полностью.
С другой стороны, для характеристики отдельных альтернативных способов разрешения споров (ADR) используется термин " форма" (" form" ). Например, на сайте Института правовой информации (Нью-Йорк, США) указывается: " ADR. Any method of resolving disputes other than by litigation. Arbitration and mediation are the two major forms of ADR" (ADR - это способ разрешения споров, отличный от разрешения споров государственными судами. Арбитраж и медиация - это две основные формы ADR) < 1>.
--------------------------------
< 1> Legal Information Institute (LII) Alternative Dispute Resolution. Режим доступа: https: //www. law. cornell. edu/wex/alternative_dispute_resolution (дата обращения: 17. 02. 2017).
В российской цивилистике для характеристики совокупности таких мер, как производство в государственных судах, арбитраж, альтернативные способы разрешения споров, используется два термина: формы и способы защиты прав. Эти термины используются не как синонимы, каждый из них наполнен определенным содержанием.
М. К. Треушников отмечал, что способ защиты права - категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения < 1>. Определение способа защиты права М. К. Треушникова основано на содержании норм гражданского законодательства Российской Федерации.
|
|
|
--------------------------------
< 1> Гражданский процесс: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Статут, 2014, СПС " КонсультантПлюс".
В ст. 12 ГК РФ закреплены следующие 12 способов защиты права:
1) признание права;
2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права;
3) признание оспоримой сделки недействительной;
4) признание недействительным решения собрания;
5) признание недействительным акта государственного органа;
6) самозащита права;
7) присуждение к исполнению обязанности в натуре;
8) возмещение убытков;
9) взыскание неустойки;
10) компенсация морального вреда;
11) прекращение или изменение правоотношения;
12) неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону.
Перечень способов защиты права, перечисленный в ст. 12, носит открытый характер.
С другой стороны, следует согласиться с мнением А. О. Гусева, что " четких признаков отделения формы от способа в русском языке нет. Более того, понятие " форма" раскрывается с использованием слова " способ". Очевидно одно: употребляя слово " способ", мы всегда имеем в виду какое-то действие (вариант действия)" < 1>.
--------------------------------
< 1> Гусев А. Ю. Формы и способы защиты прав граждан в сфере социального обеспечения // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. N 10 // СПС " КонсультантПлюс".
Изложенное выше неизбежно приводит нас к выводу, что понятие способа защиты права в материальном и процессуальном смысле отличается.
|
|
|
По мнению автора, способ защиты права в материальном смысле представляет собой меру (средство), которую избирает суд или иной компетентный орган (третейский суд, посредник и др. ) после совершения определенного набора процессуальных действий: установления фактических обстоятельств дела и исследования норм права в своем решении по конкретному делу.
Способ защиты права в процессуальном смысле совпадает с понятием формы защиты права и представляет собой порядок процессуальных действий компетентных органов (суда, третейского суда, посредника, медиатора и др. ) по установлению фактических обстоятельств дела, применению норм права, определению способа защиты права в материальном смысле и вынесению решения.
Вывод о том, что способ защиты права в процессуальном смысле совпадает с понятием формы защиты права, косвенно подтверждается тем обстоятельством, что в правовой доктрине России устоялось понятие " альтернативные способы разрешения споров". Как правило, современные российские авторы не используют словосочетание " альтернативные формы разрешения споров". Например, С. И. Князькин и И. А. Юрлов писали: " С 2010 года в России существует новый способ внесудебного урегулирования споров с участием посредника (медиатора)" < 1>. Г. В. Севастьянов отмечал: " Способы альтернативного разрешения споров (далее - способы АРС) более двадцати лет развиваются в современной России" < 2>. И далее тот же автор писал: " С точки зрения содержательной характеристики категорию " способ АРС" можно определить как установленный законом, соглашением сторон... порядок действий участников разрешения спора или урегулирования правового конфликта" < 3>.
--------------------------------
< 1> Князькин С. И., Юрлов И. А. Гражданский, арбитражный и административный процесс в схемах с комментариями: Учебник. М.: Инфотропик Медиа, 2015 // СПС " КонсультантПлюс".
< 2> Севастьянов Г. В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права) // М.: Редакция журнала " Третейский суд"; Статут, 2015 // СПС " КонсультантПлюс".
|
|
|
< 3> Севастьянов Г. В. Цит. соч.; см. также: Ивановская Н. В. Медиация в Англии и Уэльсе // Вестник Российского ун-та дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2013. N 1. С. 130 - 135; Ивановская Н. В. Оказание услуг по альтернативному разрешению споров общественными организациями в зарубежных странах // Черные дыры в российском законодательстве. 2013. N 2. С. 131 - 133.
Хотя и из этого утверждения существуют исключения. Так, О. А. Беляева писала: " Обращение в третейский суд представляет собой альтернативную форму защиты прав граждан и юридических лиц" < 1>.
--------------------------------
< 1> Право и экономическая деятельность: современные вызовы: Монография / Отв. ред. А. В. Габов. М.: ИЗиСП; Статут, 2015 // СПС " КонсультантПлюс".
С точки зрения автора, приведенные цитаты свидетельствуют о том, что под формой защиты права и способом защиты права в процессуальном смысле российские цивилисты понимают строго определенный законом или соглашением сторон порядок процессуальных действий. Сложилась определенная традиция, что к формам защиты права относят судебные и несудебные формы защиты. А термин " способ" характеризует альтернативную процедуру разрешения споров.
Многие российские авторы, исследуя отдельные виды альтернативного разрешения споров, избегают термина " формы", памятуя о том, что существуют судебные и несудебные формы защиты права и АРС относится к несудебным формам. Г. В. Севастьянов оперирует термином " процедуры": " Под способами разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов понимаются регулируемые законодательством и/или соглашением сторон государственные или негосударственные (частные) процедуры: государственное судопроизводство, третейское разбирательство, примирительные процедуры и др. " < 1>. Аналогичный термин использует М. А. Рожкова: " К процедурам внегосударственного разрешения и урегулирования споров относится также и примирение (согласительные процедуры)" < 2>. А. Ю. Коннов употребляет термин " виды альтернативного разрешения споров" < 3>.
|
|
|
--------------------------------
< 1> Севастьянов Г. Цит. соч.
< 2> Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 12; см. также: Русакова Е. П. Центр эффективного решения споров (CEDR) в Великобритании как мировая тенденция внедрения альтернативных способов разрешения споров // Законодательство и экономика. 2014. N 1 // СПС " КонсультантПлюс".
< 3> Коннов А. Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12.
Применительно к АРС распространен также термин " механизмы". Например, научно-практическое пособие Н. И. Гайдаенко Шер имеет название " Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции" < 1>. В заключении указанной работы отмечалось: " Выступая на Санкт-Петербургском экономическом форуме 6 марта 2013 года, руководитель СОМЕДИАРС, д-р юрид. наук, Н. Г. Доронина говорила о современных тенденциях в развитии альтернативных форм разрешения споров и российском законодательстве. Среди тенденций развития АРС она выделила диверсификацию их форм... " < 2>.
--------------------------------
< 1> Гайдаенко Шер Н. И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции: Науч. -практ. пособие / Отв. ред. Н. Г. Семилютина. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015 // СПС " КонсультантПлюс".
< 2> Там же.
Таким образом, в приведенных цитатах применительно к АРС использовались несколько терминов: " способы", " процедуры", " виды", " механизмы" и " формы". По мнению автора, перечисленные термины используются российскими цивилистами, так же как и зарубежными авторами, как синонимы.
Однако смешение терминов и замена их аналогичными не должны быть произвольными. Следует отличать термин " способы защиты прав" (в материально-правовом смысле - т. е. в смысле ст. 12 ГК РФ) и термин " способы разрешения споров" (в процессуально-правовом смысле). На взгляд автора, необходимо использовать зарубежный опыт и применять термин " формы АРС", говоря о конкретных видах альтернативного разрешения споров. С этой точки зрения вполне допустимо указание на то, что третейское разбирательство, медиация, посредничество - это основные формы альтернативного разрешения споров в России.
§ 2. Производство в государственных судах - традиционный
способ разрешения правовых споров
В современном мире исторически сложились и действуют четыре основные правовые системы. " Правовая система - совокупная связь права (или системы права), правосознания (или правовой культуры как более общего) и права реализации" < 1>.
|
|
|
--------------------------------
< 1> Краснов Ю. К., Надвикова В. В., Шкатулла В. И. Юридическая техника: Учебник. М.: Юстицинформ, 2014 // СПС " КонсультантПлюс". См. также: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 1995; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2000. Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2010.
Известный компаративист Рене Давид в своем труде " Основные правовые системы современности" выделял романо-германскую (континентальную) правовую семью, семью общего права (common law), семью социалистического права и иные правовые системы: мусульманское, индусское и иудейское право, право Дальнего Востока, Черной Африки и Мадагаскара < 1>. Представления Рене Давида в современной науке сравнительного правоведения трансформировались в четыре основных системы: 1) континентальная система; 2) англосаксонское право; 3) мусульманское право; 3) семья обычного права < 2>. Независимо от правовой семьи, в любом современном государстве традиционным способом разрешения споров является производство в государственных судах.
--------------------------------
< 1> Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. докт. юрид. наук, проф. В. А. Туманова. Печатается по изданию: М.: Прогресс, 1988.
< 2> Краснов Ю. К., Надвикова В. В., Шкатулла В. И. Юридическая техника: Учебник. М.: Юстицинформ, 2014 // СПС " КонсультантПлюс".
Покажем это утверждение на примерах. Полагаем, что наличие развитых систем государственных судов в странах континентальной и англосаксонской правовых семей не требует подтверждения.
1. Англосаксонская правовая система, или система common law
(система общего права)
В эту систему входят Англия, США, Австралия, Индия, Новая Зеландия, Малайзия, Сингапур, Гонконг, Филиппины, Южная Африка, Маврикий, Нигерия, Гана, Ботсвана, Камерун, Намибия, Зимбабве и другие страны. Основной источник права - судебный прецедент, или case. " Исходный тезис прецедентной системы гласит: решение суда по какому-либо делу обязательно для судов того же или низшего ранга, когда они рассматривают аналогичные дела... В основе доктрины прецедента лежит идея о том, что аналогичные дела должны разрешаться одинаково" < 1>.
--------------------------------
< 1> Пучинский В. К. Английский гражданский процесс. М., 1974. С. 10.
" Система общего права (common law) возникла в Англии в результате деятельности судов и была впоследствии воспринята практически во всех странах, находившихся под властью или политическим влиянием английской короны... Доктрина stare decisis позволяет суду в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела... Кроме того, в странах общего права не принято акцентировать деление права на публичное и частное" < 1>.
--------------------------------
< 1> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004. С. 9 - 10.
Особенностью данной системы в области гражданского процессуального права является наличие подзаконных актов, которые рассматриваются в качестве гражданских процессуальных кодексов. Так, английские юристы называют " ГПК Англии" подзаконный акт Правила гражданского судопроизводства (The Civil Procedure Rules), вступившие в силу 26 апреля 1999 г. Американские юристы, в свою очередь, называют " ГПК США" также подзаконный акт Федеральные правила гражданского судопроизводства для районных судов 1938 г. (Federal Rules of Civil Procedure) < 1>.
--------------------------------
< 1> Federal Rules of Civil Procedure // https: //www. law. cornell. edu/rules/frcp/rule_1 (дата обращения: 10. 11. 2016).
В. К. Пучинский писал, что " к числу наиболее значительных объектов, подлежащих изучению, должен быть отнесен гражданский процесс Англии. За последние десятилетия Англия утратила большую часть былого экономического и политического могущества. Тем не менее она продолжает оставаться одной из ведущих капиталистических держав... Любая колониальная держава для укрепления своего господства настойчиво стремилась распространить на порабощенные территории действие юридических институтов метрополии. Методы английских колонизаторов свидетельствуют об этом достаточно красноречиво... К примеру, суды Индии до сих пор применяют Гражданский процессуальный кодекс, утвержденный генерал-губернатором 21 мая 1908 г. Систематизированные законы о доказательствах, базирующиеся на английской системе доказательств, имеются в Индии, Кении, Уганде, Танзании. Правда, из указанных актов ныне изъяты нормы о прерогативах короны, парламента и органов юстиции Великобритании" < 1>.
--------------------------------
< 1> Пучинский В. К. Цит. соч. С. 3 - 5.
2. Романо-германская (континентальная) правовая система
Континентальная система существует в странах Европы (кроме Англии), странах Латинской Америки (бывших колониях Испании и Португалии), странах Африки (бывших колониях Португалии - Анголе, Кабо-Верде, Мозамбике, Гвинее-Бисау, Сан-Томе и Принсипи; бывших колониях Франции - Алжире, Египте, Марокко, Конго, Мали, Того, Сенегале и др. ); частично - в Китае и Японии. " Характерными для нее чертами являются признание основным источником права закона, кодификация и дуализм, т. е. раздельное существование гражданского и торгового законодательства в виде гражданских и торговых кодексов" < 1>.
--------------------------------
< 1> Там же. С. 8.
Гражданское судопроизводство урегулировано в странах континентальной системы права нормами гражданских процессуальных кодексов: страны Европы - Франция - ГПК 1975 г.; Германия - ГПК 1877 г., Италия - ГПК 1942 г.; страны Латинской Америки - Аргентина - ГПК 1975 г., Боливия - ГПК 1975 г., Чили - ГПК 1902 г., Бразилия - ГПК 2015 г., Колумбия - Общий ПК 2012 г., Мексика - Федеральный ГПК 1942 г., Перу - ГПК 1993 г., Уругвай - Общий ПК 1989 г.; страны Африки - Алжир - ГПК 2008 г., Ангола - ГПК 1961 г., Камерун - КГТС 1954 г., Мали - КГТС 1999 г., Марокко - ГПК 1974 г., Сенегал - ГПК 1964 г. < 1>.
--------------------------------
< 1> В настоящем исследовании будет представлена информация о порядке разрешения частноправовых споров в странах Европы - Франции и Германии, а также в отдельных странах Латинской Америки и Африки, воспринявших континентальную или англо-американскую систему права.
3. Система мусульманского (религиозного) права
Система мусульманского права существует в странах, где традиционно действует ислам (Иран, Саудовская Аравия, Ирак, Объединенные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Индонезия, Малайзия и других).
Считается, что в мусульманских странах единственным источником права являлся Коран ( 
) - главная священная книга мусульман. Со временем положений Корана даже при расширительном толковании оказалось недостаточно для решения многих вопросов, поэтому источником права также становится и сунна ( ), которая состоит из хадисов ( , рассказов и убеждений) пророка Мухаммеда. Пророк был прозван мусульманами " Шариа" (законодателем), отсюда и произошло название системы мусульманского права - право шариата ( ) < 1>. В настоящее время термин " шариат" означает совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающую значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемую в исламе как " вечное и неизменное" божественное установление < 2>. Первым кодифицировавшим право шариата документом стал Меджелле ( ), собрание законодательных положений. Кодификация была осуществлена во времена Османской империи и охватывала только гражданские вопросы, однако включала в себя и арбитраж. Постепенно с принятием Основного Закона (Конституции), а затем и многочисленных нормативных актов источником права наряду с правом шариата становятся и кануны ( ) - государственные законы < 3>.
--------------------------------
< 1> Керимов Г. М. Шариат. Закон жизни мусульман. М.: Ленком, 1999.
< 2> Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.
< 3> Ковыршина Н. А. Гражданское судопроизводство в монархиях Арабского Востока. Дис. ... на соиск. учен. степ. к. ю. н. М., 2013. С. 20 - 21.
Отметим, что в настоящее время применение мусульманского права даже в традиционно мусульманских странах ограничено. Например, Кодексом мусульманского личного права Филиппин 1977 г. (Code of Muslim Personal Laws of the Philippines) закреплено, что Суды шариата имеют ограниченную юрисдикцию: в их компетенцию входит рассмотрение дел между мусульманами о браке и разводе, о содержании супруга, об отцовстве и родстве, о записях в гражданском реестре, о наследовании и др. < 1>. Мусульманское право распространяет свое действие только на мусульман. Например, " в соответствии со ст. 121 (1A) Конституции Малайзии в стране действует двойная система права: система общего права и система мусульманского права (Islamic law), а также две параллельные системы судов: система общих государственных судов и система Судов шариата. Суды шариата разрешают споры исключительно между мусульманами. Юрисдикция Судов шариата и их организация на федеральных территориях Малайзии определена Законом о действии мусульманского права 1993 г. в ред. 2006 г. " < 2>.
--------------------------------
< 1> Ермакова Е. П. Гражданский процесс, арбитраж и медиация в Гонконге, Индонезии, Малайзии, Сингапуре и Филиппинах. Монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 144. См.: Ковыршина Н. А. Цит. соч.
< 2> Ермакова Е. П. Цит. соч. С. 21.
В настоящее время гражданское судопроизводство в странах Арабского Востока регулируется следующими правовыми источниками: конституции, гражданские процессуальные кодексы, специальные законы, в том числе о доказательствах, о судебной процедуре, об альтернативных способах разрешения споров. Можно перечислить наличие гражданских процессуальных кодексов в следующих мусульманских странах: Бахрейн - ГПК 1971 г., Иордания - ГПК 1976 г. (в ред. 2008 г. ), Кувейт - ГПК 1980 г., Оман - ГПК 2002 г., Катар - ГПК 1990 г., Саудовская Аравия - ГПК 2000 г., ОАЭ - ГПК 1992 г. < 1>, Иран - ГПК 2001 г., Индонезия - Устав гражданского судопроизводства 1848 г. (в ред. 1941 г. ), Малайзия - Правила судов Малайзии 2012 г.
--------------------------------
< 1> См.: Ковыршина Н. А. Цит. соч. С. 35.
Типичным представителем семьи мусульманского права является Исламская Республика Иран. В 1979 г. в Иране произошла Исламская революция под предводительством аятоллы Хомейни, в ходе которой была свергнута монархия и провозглашена Исламская Республика < 1>. Религия в Иране стала основой всех сфер жизни страны, в том числе судопроизводства. Несмотря на это в настоящее время в Иране действует Гражданский процессуальный кодекс 2001 г. < 2>. Кодекс был создан по образцу Французского ГПК 1975 г. Судебная система Ирана включает в себя Верховный Суд, апелляционные суды и суды первой инстанции.
--------------------------------
< 1> Википедия // https: //ru. wikipedia. org/wiki/%D0%98%D1%80%D0%B0%D0%BD (дата обращения: 25. 11. 2016).
< 2> // Гражданский процессуальный кодекс Ирана (на фарси) // http: //lccn. loc. gov/2006331902? loclr=bloglaw (дата обращения: 25. 10. 2016).
4. Система традиционного (обычного) права
Обычай (адат) - это совокупность неписаных правил поведения, устно передаваемых из поколения в поколение и защищаемых государством. В конституциях ряда государств Африки и Азии обычное право прямо указано в качестве источника права.
В ст. 11 Конституции Ганы 1992 г. закреплено, что источниками права Ганы являются: Конституция, законодательство, существующее право и общее (т. е. прецедентное) право. Под существующим правом подразумевается любое писаное и неписаное право, действовавшее на момент вступления Конституции в силу. Статья 272 Конституции предусматривает, что Национальная палата вождей должна предпринимать усилия по изучению и кодификации обычного права с целью унификации его норм и отмены устаревших и социально опасных обычаев. В Гане, кроме системы государственных судов, существуют и традиционные суды (Traditional Tribunals): Судебный комитет Национальной палаты вождей (National House of Chiefs - NHC), судебные комитеты областных палат вождей и традиционные советы, имеющие официально весьма ограниченные, а на практике - значительные полномочия. Закон об институте вождей (Chieftaincy Act) 1971 г. < 1> наделяет традиционные суды правом рассматривать брачно-семейные дела и имущественные споры < 2>.
--------------------------------
< 1> Fenrich, Jeanmarie and McEvoy, Mary. Promoting rule of law in Customary Tribunals in Ghana // http: //harvardhrj. com/2014/11/promoting-rule-of-law-in-customary-tribunals-in-ghana/ (дата обращения: 25. 10. 2016).
< 2> Республика Гана // http: //kommentarii. org/strani_mira_eciklopediy/gana. html (дата обращения: 25. 10. 2016).
В Индонезии " статья 1 пар. 2 Официальной иерархии источников права (TAP MPR No. III/MPR/2000 on Sources of Law and Hierarchy of Laws and Regulations) относит к источникам права Индонезии писаное и неписаное право. К источникам неписаного права относят местные обычаи (англ. - Customs, индонез. - kebiasaan), адатное право (англ. - Adat Law, индонез. - hukum adat or adat recht), право шариата (Syariah law), доктрину (Doctrine) и судебную практику (Jurisprudence). Примером применения обычаев в качестве источников права может служить ст. 1339 Гражданского кодекса Индонезии (Kitab Undang - Undang Hukum Perdata), которая закрепляет, что соглашения являются обязательными не только по вопросам, перечисленным в статье, но и по любым вопросам, которые урегулированы обычаями. Адатное право - это свод местных традиционных неписаных законов, которые применяются во многих регионах Индонезии. Отметим, что в Индонезии нет такого понятия, как единое адатное право страны. Голландский ученый Van Vollenhoven выделил 23 системы адатного права на территории Индонезии. Адатное право имеет важное значение для таких областей права, как наследственное право, семейное право и аграрное право. Некоторые адаты прямо закрепляются в законодательстве. В качестве примера можно привести обычай " принятия решений в порядке консенсуса" (musyawarah untuk mufakat), который был закреплен в ряде законодательных актов" < 1>.
--------------------------------
< 1> Ермакова Е. П. Цит. соч. С. 56.
|
|
|
