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2. Gefahr der Auswertung einer blutkontaminierten Abstrich-Probe
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2. Gefahr der Auswertung einer blutkontaminierten Abstrich-Probe
Sobald die Abstrich-Probe Blut enthä lt, ist sie auß erdem kategorisch unverwertbar, weil ihre Auswertung spä testens dann kein aussagekrä ftiges Ergebnis mehr hervorbringen kann. Die Schulleitung hä tte auch dies in die Gefä hrdungsbeurteilung aufnehmen mü ssen. Sie hä tte insbesondere in der gemä ß § 21 SGB VII in Verbindung mit § 6 ArbSchG vorgeschriebenen Dokumentation niederlegen mü ssen, wie sie die fachliche Qualifikation des Personals sicherstellt, das auf dem Schulgelä nde oder an einem anderen Ort fü r die Probenentnahme zustä ndig ist. Wie bereits ausgefü hrt, sind weder die Schü lerinnen und Schü ler selbst noch die Lehrkrä fte noch wir als Eltern in der Lage, einen sachgerechten Gebrauch der Test-Kits zu gewä hrleisten.
3. Gurgel-, Spuck- und Lolli-Tests: Keine belastbaren Angaben
Das OVG Bautzen hatte in seinem bereits zitierten Beschluss vom 19. 3. 2021 – 3 B 81/21 die Gefahren, die von den Testungen fü r die Schulkinder ausgehen, mit dem Bemerken zu relativieren versucht, die eingesetzten Testsysteme erforderten nur ein Eindringen in den vorderen Nasenraum oder beschrä nkten sich auf ein Speichelentnahme (Gurgel- oder Spucktests). Benutzungsanleitungen zu solchen Testsystemen sind zwar im Internet auffindbar, enthalten aber keine Hinweise auf die eingesetzten Testreagenzien. Ohne Chemie wird es auch bei ihnen nicht abgehen. Also wä re die Schulleitung verpflichtet gewesen, die potentiellen Gefahren durch solche Testsysteme zu ermitteln und zu dokumentieren.
V. Datenschutz
1. Die Bedeutung des Datenschutzes fü r die Testungen im Schulwesen
Bei der Durchfü hrung von Tests (gleich welcher Art) zur Feststellung einer Infektion mit SARS CoV-2 handelt es sich um eine Verarbeitung (Erhebung) von Gesundheitsdaten und damit eine Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten gemä ß Art. 4 Nrn. 1 und 2, 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europä ischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natü rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (im Folgenden: DSGVO).
Die Verarbeitung besteht zum einen in der Erhebung von Daten, die eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus nachweisen sollen, folglich um Daten, die einen Rü ckschluss auf den Gesundheitszustand einer natü rlichen Person ermö glichen sollen (Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO), sowie um deren Weiterverarbeitung. Verweigern ein Schulkind bzw. dessen Eltern die Erhebung bzw. Verarbeitung dieser Daten, wird er vom Prä senzunterricht ausgeschlossen und damit in seinem Recht auf Schulbesuch verletzt.
Das Recht auf Teilnahme an dem Prä senzunterricht ü ber den Zutritt zum Schulgebä ude ist daher nach dem Willen des Verordnungsgebers davon abhä ngig, dass dieser eine Erhebung von Gesundheitsdaten durch die Schule duldet. Will eine Schü lerin oder ein Schü ler also am Prä senzunterricht teilnehmen, ist er bzw. sie gezwungen, gegenü ber der Schule Gesundheitsdaten offenzulegen. Insofern wird auf ihn oder sie mittelbaren Zwang zur Preisgabe von besonderen Kategorien personenbezogener Daten ausü bt, will er oder sie keine Nachteile erleiden. Ganz abgesehen davon ist die Einwilligung nicht einmal dann unwirksam, wenn dem Schü ler oder der Schü lerin die Teilnahme am Prä senzunterricht gestattet wä re. Denn angesichts der durch mediale Angsterzeugung aufgeheizten Stimmung in der Bevö lkerung ist der soziale Druck, die Einwilligung „freiwillig“ zu erteilen, immens. Wer nicht mitmacht, wird sofort als Seuchenbringer abgestempelt werden.
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2. Keine Einwilligung in die Testung
Damit eine solche Rechtsfolge ü berhaupt eintreten kann, mü sste jedoch zunä chst einmal eine datenschutzkonforme Erhebung der genannten Gesundheitsdaten durch die Schulen selbst erfolgen kö nnen, also eine Rechtsgrundlage seitens der Schulen vorhanden sein, um die qualifizierten Selbstauskü nfte und/oder Testergebnisse verarbeiten zu dü rfen. Andernfalls kann an das Fehlen einer solchen Datenverarbeitung auch keine fü r eine Schü lerin oder einen Schü ler nachteilige Rechtsfolge geknü pft werden.
Jegliche Verarbeitung personenbezogener Daten erfordert gemä ß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO das Vorhandensein einer tragfä higen Rechtsgrundlage (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten – und insbesondere von Gesundheitsdaten – kann dabei nur auf Art. 9 Abs. 2 DSGVO gestü tzt werden.
Zunä chst kä me hier die Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO in Betracht. Eine Einwilligung in die Verarbeitung seiner Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) im Zusammenhang mit der Durchfü hrung von Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus liegt angesichts des von mir/uns erklä rten Widerspruchs jedoch nicht vor. Im Ü brigen wä re eine Einwilligung gegenü ber der Schule auch unwirksam, da diese nicht freiwillig erfolgen wü rde, wie dies Art. 4 Nr. 11 DSGVO verlangt. Eine Einwilligung, die unter dem Druck abgegeben wird, dem Prä senzunterricht ohne Abgabe der Einwilligung nicht beiwohnen zu dü rfen, wird nä mlich bei objektiver Erwartungshaltung nicht freiwillig abgegeben, sondern unter Ausü bung mittelbaren Zwangs. Sie kann mithin keine gü ltige Rechtsgrundlage fü r die Erhebung von Gesundheitsdaten gemä ß Art. 9 Abs. 1 lit. a, 4 Nr. 11 DSGVO sein.
Sä mtliche erhobenen Einwilligungen in die Durchfü hrung von Tests seitens der Schü ler wä ren bzw. sind damit bei objektiver Betrachtung von Vorneherein unwirksam. Sie stellen damit keine ausreichende Rechtsgrundlage nach Art. 5 Abs. 1 a, 9 Abs. 2 DSGVO dar.
Die vorstehenden Ausfü hrungen gelten namentlich fü r Testungen auf dem Schulgelä nde, ebenso aber fü r alle Durchfü hrungsvarianten, die zuhause zur Anwendung gelangen, aber die Pflicht von Eltern und Kindern auslö sen, sich gegenü ber der Schule ü ber das Testergebnis zu erklä ren.
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