 |
Для развития современного международного частного права
|
|
|
|
Вводные замечания
Отношениям, опосредуемым МЧП, свойственно многообразие форм их регламентации. Это особенно характерно для внешнеэкономической деятельности. Так, заметную роль в регулировании международной торговли на уровне непосредственных ее участников наряду с международными договорами, национальным законодательством <1> играют, в частности, контрактные условия, практика коммерческих арбитражей, обычные правила, заведенный порядок <2>.
--------------------------------
<1> Далее для обобщенного обозначения правил международных договоров и национального законодательства употребляются в том числе термины "нормативные акты", "нормативное регулирование" или "нормативная регламентация". Отчасти такое использование двух последних дефиниций носит условный характер, поскольку, например, и обычай может призываться в качестве нормы права. Однако за отсутствием лучшего, думается, его употребление оправданно. Заметим, что в иностранной литературе встречается использование термина "законодательство" по отношению как к национальным, так и к международным актам.
<2> Под заведенным порядком понимается практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон.
Значение контрактных условий, арбитражной практики <1>, обычных правил настолько велико, что без должного внимания к ним не может быть составлено адекватное представление о частноправовом регулировании внешнеэкономических связей. Названные категории находились и находятся в поле зрения представителей отечественной правовой науки <2>. Вместе с тем сам характер рассматриваемой темы в силу потребностей делового оборота, находящегося в постоянном развитии, требует обращения к ней вновь и вновь. Продолжают оставаться актуальными анализ отдельных регуляторов <3> подобного рода, их классификация и выявление реального места в механизме правового регулирования соответствующих отношений.
|
|
|
--------------------------------
<1> Под этим термином мы подразумеваем именно практику коммерческих арбитражных (третейских) судов. Для обозначения положений, вырабатываемых в процессе деятельности государственных судов, включая арбитражные, используется выражение "судебная практика".
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<2> См., например: Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте; Она же. Правила толкования международных торговых терминов: правовое регулирование и практика применения. М., 2008; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 13 - 14, 63 - 88; Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 94 - 131; Он же. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 452 - 514; Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве. СПб., 2004; Поротиков А.И. Обычаи в гражданском праве // Обычай в праве; Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004; и др.
<3> Обобщенный термин "регуляторы" используется применительно к рассматриваемым категориям ввиду выполнения ими функций регулирования соответствующих отношений.
|
|
|
Для обозначения названных явлений нами используется термин "негосударственное регулирование". Здесь следует исходить из целесообразности различения предписаний, являющихся результатом нормотворческой или правоприменительной активности государств или их органов (таких, как нормы международного договора или национального законодательства, индивидуальные акты органов государственного управления, решения государственных судов и т.д.), и положений, возникших в процессе деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с ней (обычные правила, заведенный порядок, договорные условия, арбитражная практика и др.). Приведенный перечень негосударственных регуляторов не носит исчерпывающего характера (да и вряд ли может быть таковым с учетом самой природы рассматриваемого явления).
Отметим также так называемые локальные (внутриорганизационные, корпоративные) акты, принятые в рамках той или иной организации - субъекта частноправовых отношений. В современных российских условиях значение таких актов возросло, но возникли и связанные с ними разнообразные проблемы (включая и имеющие отношение к внешнеэкономической сфере). Локальные акты нуждаются в дальнейшем научном осмыслении, что, однако, выходит за рамки темы настоящей главы. Здесь можно упомянуть, в частности, ст. ст. 1202 и 1203 ГК РФ о личном законе юридического лица и иностранной организации, не обладающей таким статусом. Названные статьи подтверждают значимость указанных актов и в контексте МЧП.
Регулятивное значение могут иметь и условия односторонних сделок (см., например, ст. ст. 154 - 156, 1217 ГК РФ). Как регулятор эти условия близки (но не во всем) к договорным условиям, поскольку, как известно, односторонние и дву- или многосторонние сделки (договоры) охватываются общим понятием "сделка" (ст. 154 ГК РФ).
О термине "негосударственное регулирование"
На наш взгляд, предпочтительность термина "негосударственное регулирование" состоит в том, что уже из него самого явствуют характерные отличительные черты рассматриваемых явлений: они в определенных случаях могут оказывать регулирующее воздействие на соответствующие отношения и не относятся к обязывающим государственным предписаниям.
|
|
|
В научной литературе взаимоотношения, связанные с негосударственным регулированием, получили различную трактовку. Так, С.В. Бахиным в весьма интересной монографии сделано предложение о введении в научный оборот термина "субправо" и выдвинуты отдельные возражения против использования обозначения "негосударственное регулирование" <1>. В связи с этим хотелось бы высказать следующие соображения. Прежде всего в общем плане представляется важным подчеркнуть, что здесь существенное значение имеет не столько дискуссия о словах, а учет содержания, в них вкладываемого. С.В. Бахин вкладывает несколько иное содержание в термин "субправо". По его мнению, разрабатываемые государством или государствами документы, не носящие формально обязательного нормативного характера, могут не укладываться в категорию "негосударственное регулирование". В качестве примера приводятся Принципы УНИДРУА и Принципы европейского договорного права.
--------------------------------
<1> См.: Бахин С.В. Субправо. С. 82 - 83, 137 - 151, 194, 219 - 226.
Мы далеки от утверждения, что все, что не относится к нормативной регламентации, автоматически должно рассматриваться как негосударственное регулирование. Задача наша - обратить внимание на то, что явления, относимые нами к категории негосударственного регулирования, имеют свою глубинную специфику по сравнению с установлениями, исходящими от государства или государств, и обладают рядом общих характеристик, позволяющих их анализировать в рамках единого понятия. Сказанное не означает, что те же явления, в том числе в совокупности с другими, не могут быть рассмотрены под иным углом зрения. Сам термин "субправо" предполагает акцент на соотнесении того, что является "правом", с тем, что квалифицируется как "субправо". Другими словами, это взгляд (как таковой вполне допустимый) на некоторые регуляторы через призму категории "право".
|
|
|
Если же говорить, например, о такой разновидности негосударственного регулирования, как кодексы поведения, направленные на установление стандартов поведения в определенной области профессиональной деятельности (см. ниже), то здесь регулирование, имеющее правовую природу, поскольку его реализация обеспечивается государством, смыкается с регламентацией, не подкрепляемой государственным принуждением. Таким образом, с нашей точки зрения, негосударственное регулирование не всегда может являться в этом смысле правовым. В таком случае термин "субправо" в предложенном значении не подходит для него вовсе. Как пишет С.В. Бахин, главный вопрос, требующий разрешения на доктринальном уровне, состоит в том, являются ли субправовые регуляторы правом. С.В. Бахин отвечает на этот вопрос утвердительно <1>. Другими словами, речь идет о не совпадающих по своему содержанию понятиях.
--------------------------------
<1> См.: Бахин С.В. Субправо. С. 225.
Возражение вызывает тезис о том, что называть какое-либо регулирование, осуществляемое на территории государства, негосударственным невозможно. Как поясняет названный автор, "в силу принадлежащего государству суверенитета оно не допустит регламентации, противоречащей санкционированному им правопорядку" <1>. То, что признание юридической силы контрактных условий, обычных правил зависит от воли соответствующего государства, сомнения не вызывает. Однако допущение такого регулирования государством, снабжение его юридической защитой не должно, с нашей точки зрения, заслонять того факта, что оно исходит от самих участников делового оборота, а не от государства и в этом смысле является негосударственным регулированием. Иными словами, в его основе так или иначе лежит волеизъявление самих участников оборота. Государство дозволяет это регулирование, но не оно создает его <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 138.
<2> См., например: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 112, 245 - 246. Вряд ли стоит говорить о том, что законность регулирования и сам факт его существования не одно и то же.
Виды негосударственного регулирования
Двум уровням регулирования (государственному и негосударственному) соответствуют различные методы унификации. Первому - подготовка международных конвенций, типовых законов. Второму - разработка типовых проформ, рекомендательных общих условий, сводов единообразных правил (типа Инкотермс) и др. <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
|
|
|
<1> Подробнее об этом см. ниже, а также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 54, 85 - 87, 205 - 244; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 116 - 118, 246 - 247.
Ниже дается краткий обзор отдельных разновидностей негосударственного регулирования и анализируется его значение в аспекте МЧП.
Контрактные условия. Среди негосударственных регуляторов в рассматриваемой сфере наиболее существенная роль принадлежит контрактным условиям. Это, в свою очередь, напрямую связано с действием принципа диспозитивности. Он находит выражение прежде всего в том, что опосредуемые гражданским правом отношения по внешнеэкономическим договорам регулируются преимущественно диспозитивными нормами, а также в возможности субъектов определять порядок реализации своих прав, действовать через представителей, передавать свои права третьим лицам. Благодаря принципу диспозитивности обеспечивается необходимая гибкость в регламентации внешнеэкономических отношений.
Принцип свободы договора отнесен ГК РФ (ст. 1) к основным началам гражданского законодательства. Как сказано в п. 2 ст. 1 ГК РФ, субъекты гражданского права "свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора".
Правовой основой договорного регулирования, как уже отмечалось, являются диспозитивные нормы, но не только. Оно может иметь юридическую силу и когда речь идет о прямо не урегулированных в законодательстве отношениях (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Важное значение имеет и положение п. 1 ст. 8 ГК РФ об основаниях возникновения обязательств, где признается правомерность сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но и не противоречащих ему. Контрактное регулирование играет особую роль для договоров, не регламентированных в нормативном порядке. Контрактным условиям придается приоритетный характер в Венской конвенции 1980 г. (ст. 6).
В ряде актов применимость договорных условий подтверждается в связи с деятельностью арбитражных органов. Сошлемся на п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (участницей которой является Россия), устанавливающий, что наряду с применимым правом арбитры руководствуются положениями контракта. Сходное правило содержится и в Законе о международном коммерческом арбитраже, базирующемся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 28). Упомянем также Арбитражный регламент ЕЭК ООН 1966 г. (ст. 38) и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г. (п. 3 ст. 35).
Юридическая сила для контрагентов таких арбитражных регламентов основана на том, что при наличии к ним соответствующей ссылки они рассматриваются как часть соглашения сторон. В Законе о международном коммерческом арбитраже сказано: "Если в каком-либо положении настоящего Закона имеется ссылка на то, что стороны согласились или что они могут согласиться, или в любой другой форме имеется ссылка на соглашение сторон, такое соглашение включает любые арбитражные правила, указанные в этом соглашении" (абз. 6 ст. 2).
Как известно, в сфере МЧП диспозитивные начала регулирования наиболее ярко проявляются в признании допустимым выбора по соглашению сторон права, применимого к их отношениям (см., в частности, ст. 1210 ГК РФ, п. 2 ст. 414 КТМ РФ, п. 2 ст. 161 СК РФ, п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже <1>). Соответственно, здесь особенно заметна роль договорных условий, которые могут регулировать определение применимого права.
--------------------------------
<1> Подробнее о диспозитивных началах МЧП России см. в разд. IV настоящего издания.
В отечественной правовой доктрине признается регулятивная роль договорных условий. Вместе с тем их юридическая природа определяется различным образом. Одни авторы видят в них, например, средства поднормативного (ненормативного, автономного) регулирования; акты, играющие в механизме гражданско-правового регулирования роль юридических фактов, а не правовых норм <1>. Другие же идут дальше и склонны относить договор к категории "право" <2>, высказываются за признание хозяйствующих субъектов (действующих как во внутреннем, так и во внешнем обороте) творцами собственного контрактного права <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> См., например: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. Т. 1: Общая часть. С. 83 - 84.
<2> См., например: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. Ч. 1. С. 48, 61.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<3> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 233 - 234.
Вопрос о том, относить или не относить договор к источникам права, тесно связан с более общей проблемой правопонимания. И при признании договора источником права нет оснований для автоматического распространения на него характеристик, которыми в теории традиционно наделяется право, сводимое, кстати сказать, зачастую в нашей доктрине лишь к нормативным актам. Принятие же расширительной концепции права, необходимое для объявления договора правом, ничуть не уменьшает относительную самостоятельность таких правовых явлений, как закон и контрактное регулирование, не дает оснований для их смешения.
Договорное регулирование при возможных различиях в правовой квалификации несомненно есть явление юридического характера. В отличие, скажем, от норм морали контрактные положения могут быть в соответствующих случаях реализованы в принудительном порядке путем обращения в суд или арбитраж. Они находятся под правовой защитой государства.
С нашей точки зрения, принципиально важным является наличие четкого представления о соотношении нормативного и контрактного регулирования по юридической силе. Контрактные условия не могут противоречить применимым императивным предписаниям международных договоров и национального законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Этот принцип четко выражен в российском законодательстве (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Его действие характерно и для гражданского и торгового права иностранных государств, в частности для права Франции, Германии, Великобритании, США, Швейцарии, Нидерландов, где условия договора не должны противоречить нормам объективного права. Данная констатация имеет силу и для Франции, несмотря на то что известная ст. 1134 Французского гражданского кодекса провозглашает: законно заключенные соглашения имеют силу закона для их сторон (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. Т. 1. С. 529).
Объявление правом едва ли не всего того, что пользуется юридической защитой государства, нам не представляется большим шагом вперед. Объединение в рамках общей категории "право" различных по своей природе регуляторов чревато затушевыванием глубинных различий между ними, способно вести к известному размыванию самого общего понятия и тем самым снижению его научной и прикладной ценности.
Типовые договоры. Контрактное регулирование представляет собой наиболее подвижный регулятор по сравнению с законодательством, обычными правилами, судебной и арбитражной практикой. К характерным его чертам можно отнести также стремление к детализации и типизации договорных положений.
Составление подробных контрактов отражает усложняющийся характер внешнеэкономических операций. Оно также позволяет партнерам лучше учесть специфику конкретной сделки, защитить свои интересы. Важную (хотя и не главную) роль играет и неадекватность нормативного регулирования, не успевающего за быстрыми изменениями во внешнеэкономических отношениях. Последнее обстоятельство ведет к повышению значимости договорной регламентации, особенно когда речь идет о вопросах, не урегулированных в законодательстве.
В числе других причин весьма распространенной детализации контрактных условий можно назвать трудности в определении применимого права (если стороны прямо не оговорили этот вопрос в договоре), недостаточное знание партнерами правовых норм, сложность установления содержания иностранного законодательства. Подробные условия договоров делают менее вероятной необходимость обращения к нормативным предписаниям, хотя и не устраняют ее полностью.
В детальности договорных условий и тщательности их формулирования находят отражение накопленный опыт и профессиональный подход к составлению контрактов. Нередко такого рода условия, особенно базирующиеся на типовых проформах, составленных специализированными организациями, обладают немалыми юридико-техническими достоинствами.
В свое время большую известность получили общие условия и типовые контракты, подготовленные ЕЭК ООН, которой разработано около 30 документов такого рода. Можно вспомнить Общие условия поставок между партнерами из стран, входивших в СЭВ, и фирмами Финляндии 1978 г., Общие условия поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ, рекомендованные к применению с 1 января 1978 г. <1>. Заслуживают упоминания типовые контракты, разрабатываемые различными международными профессиональными ассоциациями, например ФИДИК, Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др. Значительную работу по подготовке типовых контрактов проводит МТП <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. С. 390 - 397.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<2> См., например: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 236 - 239.
Все упомянутые выше документы носят рекомендательный характер и приобретают юридическую силу для данных сторон в случае заключения ими договора на основе определенной типовой проформы либо наличия в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В результате они становятся договорными условиями и применяются в этом качестве.
Поскольку регулятивное значение типовые проформы приобретают не сами по себе, вследствие лишь факта их наличия, а благодаря соответствующему волеизъявлению контрагентов, именно условия договора (но не стандартные формуляры) являются одной из форм негосударственного регулирования. При этом контрактные положения могут как базироваться на подобных формулярах, так и отражать особенности конкретной операции.
В иностранной литературе общие условия и типовые контракты иногда отождествляются с обычаями и обыкновениями. Конечно, первые могут отражать вторые, равно как и способствовать их формированию. Это, однако, не означает, что любая типовая проформа непременно является воплощением обычных правил и ее положения могут автоматически применяться в качестве таковых. Поэтому сама по себе ссылка в процессе рассмотрения спора на условие, включенное в тот или иной формуляр, не есть достаточное доказательство принятых обычаев и обыкновений. И даже если такое доказательство с учетом всей совокупности обстоятельств (в том числе степени фактического использования типовой проформы в деловом обороте) принимается во внимание арбитражем или судом, представляется более точным говорить о применении именно соответствующего обычного правила, а не типовых проформ, отражающих его наличие. Таким образом, тесная взаимосвязь и известное взаимопроникновение данных правовых явлений не дают все же оснований для их смешения <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 216 - 217; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 32 - 33.
Соответствующее разграничение проводится и в ГК РФ, где предусматривается допустимость применения того или иного типового условия в качестве обычая делового оборота, лишь если оно отвечает требованиям, которые предъявляются к данной категории (п. 2 ст. 427).
Отметим, что успех или неуспех той или иной типовой проформы зависит не только от ее юридико-технических достоинств, но и во многом от авторитета организации, ее выпустившей, активности усилий последней по внедрению формуляра в оборот и своевременному приспособлению к новым условиям с учетом накопленного опыта по его использованию, судебно-арбитражной практики, изменения нормативного регулирования и т.п.
Поскольку речь идет о негосударственном регулировании, может возникнуть вопрос, подпадают ли под эту категорию типовые контракты ЕЭК ООН, вышеупомянутые арбитражные Регламенты ЕЭК и ЮНСИТРАЛ, так как они созданы и рекомендованы к применению организациями, в которые входят государства.
Типовые проформы в данном случае представляют собой разработанную с участием государств модель негосударственного регулирования. Она приобретает юридически значимый характер, становится действующей регламентаций по воле контрагентов. В противном случае эти проформы остаются не более чем рекомендацией. Модель регулирования - еще не само регулирование. Вспомним, что в качестве регулятора типовые контракты, общие условия выступают не сами по себе, а как часть договора сторон. Именно волеизъявление последних является здесь решающим и служит основанием для отнесения рассматриваемых правовых явлений к негосударственному регулированию. Аналогичным образом: разработанный негосударственной организацией проект нормативного акта, вступающий в силу по воле государства или государств, пополняет государственное регулирование.
Обычаи. Немаловажная роль в регламентации внешнеэкономических отношений принадлежит обычным правилам.
Множественность и разнородность обычных правил, различные их трактовки в национальном законодательстве и судебно-арбитражной практике порождают существенные правовые и чисто практические трудности при применении обычаев. Отсутствие единства в подходе к обычным правилам в законодательстве, судебно-арбитражной практике и доктрине разных стран проявляется и при использовании различных терминов для их обозначения. Так, в отечественной правовой доктрине употребляются термины "обычаи" и "обыкновение", которые часто смешиваются. В праве Великобритании и США применительно к торговым отношениям нередко взаимозаменяемо употребляются термины custom и usage, в праве Франции - термины coutume и usage. При этом нет единства в том, что понимать под обычным правилом, где лежит граница между приведенными понятиями. Термины custom, coutume чаще все же используются для обозначения обычно-правовой нормы, под термином usage понимаются большей частью правила ненормативного характера. В Венской конвенции 1980 г. используются термины "обычай" в русском тексте и usage - в английском и французском текстах.
Терминологические расхождения связаны с различиями и в методологическом подходе. В принципе под термином "обычай" может пониматься не только правило, являющееся правовой нормой и применимое в качестве таковой (правовой обычай), но и правило, не являющееся правовой нормой, применимость которого базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору (обыкновение).
Вместе с тем если в теории можно с некоторыми оговорками провести четкую грань между обычаем - нормой права и обычаем, не являющимся нормой права, то на практике разграничить их гораздо сложнее. В законодательстве, судебно-арбитражной практике, юридической литературе ряда иностранных государств принято толковать обычные правила исключительно или преимущественно как подразумеваемые условия договора (usage), входящие в состав волеизъявления сторон по сделке, без признания за обычаями силы норм права. Однако ссылка на подразумеваемую волю сторон как основание применения обычного правила нередко имеет чисто гипотетический характер, особенно если речь идет о широко известных и постоянно соблюдаемых обычных правилах, которые на практике в большинстве случаев применяются, поскольку соглашением сторон не установлено иное, т.е. по существу как диспозитивные нормы.
Трудности в теоретическом осмыслении роли обычая связаны, на наш взгляд, с попытками совместить закон и обычай как регуляторы без надлежащего учета их принадлежности к разным видам (уровням) регулирования (государственному и негосударственному) и наличия глубинных различий между ними. Отсюда непродуктивны попытки автоматического перенесения на обычай характеристик права, выраженного в форме закона.
Закон и обычай относятся к разнопорядковым явлениям. Задача состоит в стыковке разных уровней регулирования, которые могут существовать одновременно и параллельно. Когда проводится разграничение обычаев по основаниям их применения (в качестве нормы права или подразумеваемого условия договора), по сути этим не затрагиваются внутренне присущие обычаю признаки как сложившегося на практике правила поведения на основе повторения данных фактических отношений. Акцент переносится на способы придания такому правилу юридически значимого характера со стороны государства. Другими словами, различия в правовой трактовке обычая в отдельных государствах связаны прежде всего с применением различных приемов его "юридизации". Причем, как это нередко бывает, использование различающихся между собой юридико-технических приемов может привести к близким практическим результатам.
Думается, что это соображение во многом касается и соотношения государственного и негосударственного регулирования в целом.
Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 1186) допускается определение применимого права на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Данное указание отражает принципиальное признание обычая в качестве источника МЧП. Речь здесь прежде всего идет об обычаях, действие которых связано с общностью исходных начал МПП и МЧП. Реально значение обычаев для целей определения применимого права невелико. Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, т.е. регулирующих те или иные аспекты гражданско-правового отношения по существу. Для обозначения последних в ГК РФ используется термин "обычай делового оборота". Этот термин можно считать синонимом распространенного понятия "торговый обычай".
Возможность применения арбитрами торговых обычаев предусматривается Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. VII), Законом о международном коммерческом арбитраже (ст. 28), различными арбитражными регламентами, в том числе Регламентом МКАС при ТПП РФ 2006 г. (§ 26), Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 2010 г. (ст. 35), Арбитражным регламентом ЕЭК ООН 1966 г. (ст. 38). Наряду с ГК РФ, допустимость применения обычаев зафиксирована в КТМ РФ (ст. ст. 129, 285, 297, 414).
В российском материальном праве торговые обычаи, действующие во внешнеэкономической сфере, применяются при наличии отсылки к ним в законе, а при отсутствии таковой - в тех случаях, если те или иные вопросы урегулированы в законодательстве не полностью или вообще их законодательная регламентация отсутствует. Диспозитивная норма закона превалирует над обычаями, если из самого закона или договора сторон не следует иного. Применение обычаев, отступающих от императивных норм закона, вообще не допускается.
К внешнеэкономическим сделкам торговые обычаи применяются для толкования условий договора или отдельных использованных в нем выражений и терминов, а также для разрешения вопросов, не нашедших отражения в контракте.
В аспекте МЧП интерес представляет п. 6 ст. 1211 ГК РФ, где установлено следующее: "Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". Этот пункт является новым для российского законодательства.
Остальные правила ст. 1211 ГК РФ решают вопрос об определении применимого права в целом к тем или иным договорам. В отличие от данных правил п. 6 ст. 1211 касается порядка применения обычаев делового оборота, которые признаются в Российской Федерации одним из источников права (см., например, ст. 5 ГК РФ).
В п. 6 ст. 1211 ГК РФ используется упоминавшаяся выше широко распространенная за рубежом трактовка обычаев в качестве подразумеваемых условий договора. Другими словами, употребляется юридико-технический прием, в соответствии с которым презюмируется вхождение обычаев в состав волеизъявления сторон по сделке, коль скоро из самого договора не следует иного. Тот же прием использован в п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует Россия.
В силу изложенного подхода обеспечивается приоритет обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона или международной конвенции, поскольку стороны могут отступить от такой нормы в своем соглашении, а обычай как раз и рассматривается как условие, включенное в договор.
Подобные предписания позволяют разрешать своего рода коллизии между диспозитивными нормами национального законодательства либо международных конвенций, с одной стороны, и обычаями - с другой, поскольку они могут содержать не совпадающие между собой положения по одному и тому же вопросу. Таким образом, речь идет, в частности, об иерархии норм, относящихся к различным видам регуляторов, которая подлежит учету в процессе правоприменения.
В рамках сферы своего действия п. 6 ст. 1211 ГК РФ устанавливает приоритет обычаев делового оборота над диспозитивными нормами применимого права. Видимо, здесь можно говорить в некотором смысле и о квалификации юридического понятия "обычай делового оборота" в качестве подразумеваемого условия договора (см. п. 1 ст. 1187 ГК РФ).
Если обратиться к российскому материальному праву, то п. 6 ст. 1211 ГК РФ сужает область применения п. 5 ст. 421 ГК РФ, где зафиксирован обратный подход - превалирование диспозитивной нормы закона над обычаями делового оборота в договорных отношениях.
Пункт 6 ст. 1211 ГК РФ применим, если в договоре содержится упоминание принятых в международном обороте торговых терминов. К ним прежде всего относятся такие обозначения, как: франко-завод (EXW), франко-перевозчик (FCA), фас (FAS), фоб (FOB), каф (CFR), сиф (CIF), провозная плата оплачена до... (CPT), провозная плата и страхование оплачены до... (CIP), поставка на терминале (DAT), поставка в месте назначения (DAP), поставка с оплатой пошлины (DDP). Приведенный перечень не является исчерпывающим.
Под этими обозначениями понимаются сложившиеся условия поставок, именуемые базисными. Данные условия чаще всего определяются с помощью обычаев. Такие обычаи регулируют распределение прав и обязанностей сторон при поставке товара с учетом необходимости его перемещения из одной страны в другую, устанавливают, в каком месте и когда поставщик считается выполнившим свои обязанности по передаче товара.
Правила Инкотермс. Названные выше 11 обозначений содержатся в разработанном МТП документе, носящем название "Инкотермс". Последняя редакция сборника относится к 2010 г. (публикация МТП N 715), а предыдущая - к 2000 г. (публикация МТП N 560).
Правила затрагивают следующие вопросы: место и момент поставки товара, выполнение требуемых формальностей при экспорте и импорте, распределение расходов и сборов, получение необходимых документов, страхование, направление сторонами уведомлений друг другу о выполнении своих обязанностей, упаковка, проверка товара и т.д.
Постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 Правила "Инкотермс 2000" были признаны торговым обычаем в Российской Федерации. Полномочиями свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в России, ТПП РФ наделена Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <1> (абз. 3 п. 3 ст. 15).
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
Правила Инкотермс широко применяются в международном коммерческом арбитраже, включая МКАС при ТПП РФ <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<1> См. также: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. С. 31 - 33, 137 - 151; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 239 - 242; Она же. Правила толкования международных торговых терминов Инкотермс 2000: правовое регулирование и практика применения.
Помимо Инкотермс, среди других приобретших важное значение сводов единообразных правил следует упомянуть еще два документа МТП, которые вес
|
|
|
