Лекция N 2. Источники римского права

 

План лекции

 

1. Каждое госуд[арство] имеет свое право (иногда сходное, иногда в корне различное). Откуда право берется, откуда оно проистекает? Источн[ик] содерж[ания].

2. Как, в каких формах оно проистекает, образуется? Формы правообразования (в Риме)? Источник общ[е]уп[отребительный].

3. Откуда можно почерпнуть сведения, особенно когда речь идет о праве далекой страны? В жизни каждого человека и каждого народа проходит день и нет ему возврата. Но остаются следы: у человека - воспоминания, большие (выдающиеся) люди оставляют иногда мемуары и пр., у народа - различного рода памятники (источник познания).

 

На пути к изучению конкретных институтов римского частного права стоит еще предварительный вопрос: каким мы располагаем материалом, и откуда мы можем почерпнуть сведения о содержании римского права, а также, в каких формах оно складывалось? Выражение "почерпнуть" (а не добыть, получить) употреблено в данном случае намеренно, чтобы ближе подвести к общепринятому обозначению темы, к которой надо перейти, - "источники права". Вырисовывается такая картина: протекают какие-то источники, несущие с собой материалы римского права, а мы из этих источников черпаем нужные нам сведения. Здесь нужно сразу подчеркнуть, что теория права употребляет выражение "источники права" в разных смыслах (в трех значениях). То, что только что было сказано, относится к источникам права в смысле источников познания права. Сюда относятся разного рода памятники законодательного характера, рукописи, книги (например, рукописи Юстиниановой кодификации Corpus iuris civilis). Источниками римского права являются самые разнообразные предметы, которые дают нам сведения относительно римского права. Например, извержением вулкана Везувий был засыпан в I в. н.э. город Помпеи. В новое время произведены раскопки этого города. При этих раскопках найдены, между прочим, такие картины. Первая - художница за работой. Она срисовывает стоящую перед нею статую, а две девушки притаились за дверным косяком и с интересом следят за работой. Другая картина: две девушки и мужчина заняты какой-то литературной работой. Одна девушка держит исписанный свиток, у мужчины в руках таблички для письма (Сергеенко. Помпеи, 207). Эти картины дают, прежде всего, материал для истории быта (культуры), они - показатель новых течений, просачивавшихся (к I в. н.э.) в женскую среду: женщина причастна к умственной и художественной культуре. Но мы получаем возможность отсюда же сделать некоторые заключения и для семейного права, для обрисовки личноправового (фактического) положения римской женщины в семье (характер ее занятий - один из показателей). Или еще пример: дошло до нас, скажем, надгробие. Сделанная на нем надпись дает нам иногда сведения о тех или иных сделках, которые были известны в римской практике (которые наследник обещает совершить), и т.п.

Выражение "источник права" употребляют и в другом смысле: откуда то или иное правило, та или иная норма черпает свою обязательную силу, откуда проистекает эта обязательная сила? Следовательно, в каких формах складываются юридические, то есть обязательные нормы? Здесь "источники права" употребляются в смысле форм образования правовых норм. В этом смысле, например, источником права является обычное право, закон (подзаконный акт) и т.д. Наконец, выражение "источники права" употребляется и в более глубоком смысле - источника содержания права, то есть откуда это содержание берется? На этот последний вопрос ответ дает марксистско-ленинское учение о базисе и надстройке и о формах производственных отношений. Это учение, как известно, признает основным законом развития общества то, что главной силой, определяющей развитие общества, является способ добывания средств к жизни, необходимых для существования людей, способ производства материальных благ, необходимых для того, чтобы общество могло жить и развиваться. В условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, и надо искать источник происхождения общественных идей, политических учреждений, правовых институтов. (Законодатель - не родитель, а родильный дом).

Обращаясь к источникам права, в смысле форм образования правовых норм, надо сказать, что эти формы образования права, в свою очередь, складываются не случайно: если в одну эпоху, при одних условиях, преобладающее значение имеет обычное право, а в другую - закон, если не одинакова в разные эпохи роль судебных органов в правообразовании и т.д., то в этом сказывается не каприз какого-то главы государства, не игра случайностей; это объясняется общими историческими условиями. Формы права, как и само право, складываются на основе базиса, производственных отношений данной эпохи.

В Институциях Юстиниана (J.I.2.3-9) формы правовых норм обрисованы следующим образом. Надо различать право писаное (ius scriptum) и право неписаное (ius non scriptum). Писаное право - это нормы, которые исходят от государственной власти (не обязательно от законодательной). Прежде всего - lex, закон, постановление, вынесенное в республиканский период народным собранием, в императорский период - исходящий от императорской власти; senatusconsultum, это - повеление сената; magistratuum edicta - эдикты магистратов, - преторов, курульных эдилов, правителей провинций, которые устанавливали нормы права; responsa prudentium - ответы, консультации юристов по вопросам, с которыми к ним обращались, и т.д. Неписаное право - это нормы, которые получили обязательную силу фактом своего применения. Это - так называемое обычное право.

Обычное право - древнейший источник. Это наблюдается в истории развития права различных народов. Обычное право постепенно складывается в повседневной практике. В "Немецкой идеологии" (IV. 325) поясняется процесс образования юридических обычаев следующим образом: "В наиболее ранние и примитивные эпохи... индивидуальные, фактические отношения в самом грубом виде и составляют непосредственное право. С развитием гражданского общества, то есть с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменялись, и их выражение цивилизовалось. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие". То есть определенное действие, определенный способ разрешения известного вопроса, повторяясь в практике, получают характер общего правила, которым надо людям руководствоваться и в дальнейшем. Процесс образования обычного права можно сравнить с образованием тропинки в лесу. Представьте себе человека, которому надо пробраться через глухой, девственный лес. Его движения будут носить неуверенный характер. Он пройдет 5-10 шагов и, может быть, опять вернется назад, чтобы поискать дорогу в каком-нибудь другом месте. Проплутав довольно долго, он наконец как-то выбирается из этого леса. Когда потом пойдет второй путник, его положение будет уже несколько легче - у него перед глазами следы (ног) первого путника. Кое-где они, может быть, уже стерлись; в некоторых местах второй путник найдет дорогу короче. Третьему, четвертому идти будет еще легче, и так постепенно будет протоптана тропинка, по которой люди будут ходить уже без размышлений. Так вот пришлось когда-то человеку разрешить возникший в его жизни случай. Ему негде получить какие-нибудь указания. Так или иначе он выйдет из положения. Это - тот первый путник в нашем сравнении; а придуманный им выход из положения - это следы, которые остались после первого путника в лесу. Когда подобного рода вопрос возникает у другого, тот уже будет иметь перед глазами опыт первого; может быть, он за ним не пойдет, но все же будет этот опыт иметь в виду. Третий, четвертый и т.д. будут иметь все больше указаний, и, наконец, вырабатывается привычка (обыкновение) поступать при данных обстоятельствах таким-то образом, сложится обычай. Покорителю Македонии Эмилию Павлу приписывают изречение: "У политической новости никогда не бывает отца". То же самое можно сказать об обычном праве. Кто его отец? Народ (господствующий класс). Писатель Куприн в одном из рассказов говорит: у народа своя позиция, своя музыка, своя медицина, и ни одного автора, ни одного имени. В самом деле, порезав руку или ногу, обратитесь к любой старухе на деревне, и она даст вам правильный медицинский совет - приложить к месту пореза листья подорожника. Но попробуйте узнать от нее, кто открыл лечебное свойство подорожника - она изумится самой постановке такого вопроса и только скажет, что это все знают. Так обстоит дело и с нормами обычного права; они не с неба свалились: кто-то над ними размышлял. Но кто персонально - неизвестно ("все понемногу"); народ в целом (господствующий класс). В догосударственной жизни, в первобытном обществе, обычаи - это просто практика жизни, практика общины; с образованием классового общества, с образованием государства приходится различать бытовые обычаи и обычное право. Бытовые обычаи не имеют юридической силы (прыгать через костер в ночь на Ивана Купала); обычное право - это юридические нормы, которые также соответствуют интересам господствующего класса, как все право вообще; обычное право защищается классовым государством, но идет не от государственной власти, а от самой практики жизни. (Что город - то норов, что деревня - то обычай).

Обычаи, как и нравы (приличия), весьма различны и по местностям, и по условиям среды. Даже теперь: когда идет человек, может быть, солидный, а то и старый по пляжу в одних трусах, хотя и много народа, никто в этом не усмотрит ничего особенного. Но если кто-нибудь додумается придти в одних трусах, скажем, в майские дни на торжественное заседание в Большой театр, возможно привлечение к ответственности за хулиганство (во всяком случае - не пустят). Все зависит от характера общей обстановки.

Нельзя сказать, что обычное право складывается без всякой сознательной деятельности людей, но эта сознательная деятельность, так сказать, распыляется между множеством людей, и поэтому в малоразвитом обществе такая форма правообразования доступнее, легче. На заре развития государственной жизни преобладают именно нормы обычного права. Но в более развитом обществе обычное право отходит на второй план, так как оно имеет такие особенности, которые умаляют его практическую ценность. Нормы обычного права не фиксируются при своем возникновении со стороны органов государственной власти в какой-либо определенной внешней форме. И поэтому не всегда ясно, установилась ли определенная практика достаточно твердо, так, чтобы можно было говорить об определенной норме обычного права, и не всегда бесспорно само содержание права. Но для государственной власти малокультурного общества эта форма права доступнее, легче, она не требует такой сложной деятельности, как законодательство, и потому она является основной формой права, но, разумеется, лишь до тех пор, пока это позволяют производственные отношения, экономика страны.

Что нам известно на этот счет в отношении Рима? Древнейшее состояние римского общества, известное нам, характеризуется натуральным и полунатуральным хозяйством, при котором отрицательные черты неписаного права не так давали себя знать. Основным источником римского права до издания законов XII таблиц были именно юридические обычаи. Правда, отдельные писатели древности сообщают нам о ряде законов, издававшихся в самую отдаленную эпоху, легендарную эпоху царей, почему и законы эти именуются царскими, leges regiae. Историческая критика приходит к заключению, что это не соответствует истине: в царский период законодательства еще не было, право выливалось в то время в форму норм обычного права и практики царского суда. Да и по содержанию приписываемые царям законы относятся к сакральной, религиозной области. Например, запрещается траур по человеку, убитому молнией: Юпитер поразил, и печалиться грешно ("критика богов"); или: незаконная жена не может участвовать в жертвоприношении (брак оформить религиозным обрядом не захотела, а теперь хочет участвовать); устанавливаются наказания и выкупы за религиозные преступления - словом, все это - сюжеты, относящиеся к ведению коллегии понтификов. У римских историков упоминается даже сборник царских законов, jus Papirianum. Но с полной несомненностью существование этого сборника засвидетельствовано только для эпохи Цезаря, когда Граний Флакк написал комментарий к этому сборнику (D.50.16.144). Ни Варрон, ни Цицерон об этом сборнике не упоминают. Во всяком случае, по содержанию этот сборник воспроизводит древние сакральные правила, почерпнутые из записей понтификами (древними юристами) сложившихся обычаев. Это - специальные обычаи, складывавшиеся в практике жреческих коллегий (жрецы - древние юристы) и называвшиеся commentarii pontificum. Точно так же в практике римских должностных лиц, магистратов, вырабатывались специальные обычаи, содержавшие определенные правила относительно осуществления магистратами их функций - commentarii magistratuum. Складывались обычаи также в отдельных родовых союзах - decreta gentilicia (gens - не только народ, но и родовой союз), это - правила поведения, обязательные для членов данного рода. В последующие века римляне нередко ссылались на mores maiorum, обычаи предков.

Я не имею времени (да и нет в этом надобности) - чтобы воспроизводить здесь традиционный рассказ, как происходило составление и принятие законов XII таблиц: все это предание малодостоверно. Во всяком случае римские историки рисуют принятие законов XII таблиц как основной этап борьбы плебеев за равенство с патрициями. Плебеи жаловались на то, что они не могут ознакомиться с обычаями, применявшимися в стране, и потому они являются жертвой произвола патрицианских магистратов, в компетенцию которых входило применение этих обычаев. Именно отсутствие законов, господство неписаного права признается римскими историками главным поводом к изданию XII таблиц. Неопределенность обычного права открывала широкую возможность субъективного понимания норм и даже прямого злоупотребления; к тому же нормы обычного права хранились понтификами в тайне. По мере того, как (на почве борьбы патрициев и плебеев) стали складываться меновые отношения, и вообще хозяйственная жизнь стала сложнее, стала наглядно давать себя знать неудовлетворительность обычного права; потребовалось более устойчивое, более определенное право, а устойчивость, определенность можно обеспечить только законами.

Подлинный текст XII таблиц до нас не дошел (они сгорели). Мы знаем ряд фрагментов через посредство писателей, которые их цитируют или комментируют. Цицерон (De leg. 2, 23, 59) нам сообщает, что еще в его время мальчики в школах заучивали законы XII таблиц наизусть. Такая практика позволяла восстановить текст закона даже после утраты подлинника. Но, конечно, когда цитаты приводились на память, могли быть допущены известные неточности, в особенности модернизация: чтобы сделать текст закона более понятным, иногда устаревшее выражение могло быть вольно или невольно заменено другим, более современным. Законам XII таблиц посвящались и некоторые специальные работы римских юристов; еще во II в. до н.э. писались специальные комментарии к этому законодательному акту (Sextus Aelius; Lucius Acilius); во II в. н.э. известный юрист Гай написал посвященную XII таблицам работу в 6 книгах. В новое время сделано несколько попыток реконструировать этот памятник (лучшая реконструкция - Bruns, Fontes iuris romani). Есть русские переводы XII таблиц, сделанные в советское время: Радцига в хрестоматии - Жиринов, Никольский, Радциг и Стерлигов, "Древний мир в памятниках его письменности", ч. III, 1922 г., Яковкина - в "Хрестоматии по древней истории", под ред. Струве, т. III, 1936 г.

Римляне подходили к этому памятнику с особым почтением. Тит Ливии (живший при Августе) называет их fons omnis publiei privatique iuris (отсюда пошел термин). В эпоху Юстиниана, жившего на 1000 лет позднее издания XII таблиц, об этом памятнике упоминают всегда с особым уважением. Если отбросить эту идеализацию, то нужно сказать, что это - законы земледельческого общества с грубыми нравами, законы, выгодные патрициям и богатым плебеям: богатая плебейская верхушка объединилась в классовых интересах с патрициями. Законы XII таблиц содержат суровые нормы в защиту частных собственников-кредиторов. Проявлена неумолимая жестокость в отношении неисправных должников. В случаях правонарушений применяется система талиона - talio esto: око за око, зуб за зуб. Особенно подробно излагаются процессуальные правила и санкции за различные нарушения права. Государственная власть, достаточно укрепившаяся, старается изжить частную расправу и поставить на ее место государственную юстицию, расправу под контролем государства, расширяет применение денежных штрафов. Гражданский процесс по законам XII таблиц - это процесс посредством legis actio, действия в соответствии с законом, действия формального характера. Законы XII таблиц содержали некоторые нормы семейного права, общие для патрициев и плебеев и касающиеся отцовской власти, опеки и др. Несомненно, что законы XII таблиц вводили некоторые новшества в этой области, но они еще не признают юридической силы за браками, заключаемыми между плебеями и патрициями; законную силу такие браки получили несколько позже по Канулиеву закону (lex Canuleia издан позже законов XII таблиц). Зафиксированы были также нормы о наследовании. Правил, относящихся к договорам и обязательствам, в XII таблицах немного, и это характеризует низкий уровень хозяйственной и общественной жизни. Зато имеется довольно много норм, относящихся к земельной собственности, к соседским отношениям и т.д. Например, нет такой сделки, как купля-продажа в кредит; довольствовались сделкой mancipatio, которая по существу есть способ передачи вещи на праве собственности, одновременно она является в древнем праве куплей-продажей за наличный расчет. Вообще, в XII таблицах договорное право не развито; предусмотрена лишь сделка займа, nexum, с чрезвычайно суровыми последствиями для неисправного должника. Чем объясняется такая скудость договорного права? Земледельческое самодовлеющее хозяйство в широкой системе договоров не нуждалось. Нужно также подчеркнуть, какие правонарушения обращали тогда на себя внимание. В этой области мы опять увидим заботу об интересах земледелия, а не об интересах торгового оборота. Так, среди преступлений мы в то время не находим мошенничества, подлога, растраты и т.д.; но зато встречаем ночное повреждение посевов, повреждение пограничных знаков, передвижку межи (termini motio); в гражданском праве XII таблиц находим иски о пастьбе скота (de pastu pecoris), о нормальных стоках естественных вод (actio aquae pluviae arcendae), о сборе плодов (de glande legenda).

В XII таблицах уже отражен институт частной собственности, в особенности на землю. Наряду с общественной землей (ager publicus) уже известны были земли, находившиеся в частной собственности, как выражались - ex iure Quiritium, на праве квиритов, то есть римских граждан.

Общий характер римского частного права в период ранней республики можно обрисовать следующими чертами. Как государство рабовладельческое, Рим не признавал правоспособными, не признавал лицами, а приравнивал к вещам весь класс рабов. "При рабовладельческом строе (читаем в "Кратком курсе" истории партии, стр. 119) основой производственных отношений является собственность рабовладельца на средства производства, а также на работника производства - раба, которого рабовладелец может продать, купить, убить как скотину". Неограниченная власть рабовладельца и бесправие раба - (основное противоречие рабовладельческого общества) коренное начало римского права. Раб-вещь, составляющая предмет права частной собственности его господина, а вещь прав иметь не может. Права принадлежат только свободным людям.

Но на заре римской цивилизации право еще не было обособлено в самостоятельную сферу от религии, окрашивавшей всю общественную жизнь. Соблюдение норм права довольно долго было частью тех обязанностей, которые возлагала на граждан религия. Но все-таки к тому времени, о котором в нашем распоряжении имеются более или менее достоверные сведения, религиозная область (fas) и область права (ius) уже разделились, обособившись одна от другой. Однако, в течение веков еще сохранялись следы прежнего слияния. Правовые нормы долго еще сохраняют религиозную окраску, насыщены в своем содержании религиозными чертами; например, заключение брака путем confarreatio предполагает совершение определенных религиозных обрядов. Гражданский процесс, следовательно, само применение права находилось в древнейший исторический период в руках понтификов, которые играли значительную роль в применении и, в меру необходимости, в изменении права. Цицерон (De legibus, II 20.50) говорит о жрецах, что они умели трезво сочетать святую благодать небес с денежной прозой земли: Pontifices cum pecunia sacra coniungi volunt. Только постепенно отчетливо обособились эти две области: право (ius) и религия (fas).

Таким образом, говоря о древнейшем римском праве, мы должны назвать в качестве одной из характерных его черт ярко выраженную религиозную окраску; в праве более позднем можно еще в отдельных нормах, в отдельных институтах права наблюдать особенности, объяснение которым можно найти в религиозном происхождении. Например, весьма распространенный в римской деловой жизни договор, называвшийся стипуляцией, заключался в нескольких разновидностях, из которых одна, носившая название sponsio, отличалась и в более позднее время некоторыми особенностями; объяснение этих особенностей усматривают в религиозном происхождении этой разновидности договора.

Другая отличительная черта древнеримского частного права - его национальный (в особой резкой форме) характер. В период ранней республики не всякий свободный человек являлся правоспособным. Римское ius civile есть гражданское право в строгом смысле слова, то есть право римских граждан (почему мы переводим обычно "civis" гражданский, а не цивилистический). Одни только civis romani, римские граждане, признавались полноправными. Все "чужие", не свои, не принадлежащие к римским гражданам (перегрины), не пользовались на римской территории правами. Для них не только было недоступно римское право, но они не могли опереться и на право той страны, откуда они были родом. Они вообще не получали защиты в римском суде (того времени). Такое отношение к иностранцам было мыслимо лишь в то время (до тех пор), пока Рим представлял собой небольшую общину с натуральной формой хозяйства, и потому общину замкнутую, не нуждающуюся в других общинах и чужеземцах.

Чтобы закончить эту краткую характеристику XII таблиц, надо заметить, что некоторые нормы кажутся противоречащими производственному базису того времени и уж очень напоминают греческое право. Возможно, что это - позднейшие дополнения к первоначальному тексту, появившиеся тогда, когда Рим имел оживленные сношения с греческими городами и мог совершать заимствования.

В дальнейшей истории римского права закон занимает все более видное место, а нормы обычного права отодвигаются все больше на задний план, и то в большинстве случаев в качестве норм местного характера. Но обычное право имело, так сказать, незримое действие через посредство судебной деятельности (об этом будет речь ниже). В отношении законов нужно иметь в виду своеобразие римской терминологии. Республиканский Рим издавал законы через народное собрание; такие законы назывались leges. Когда происходил переход от республиканского строя к монархии, первоначально в форме так называемого принципата, то есть императоры внешним образом были поставлены как высшие должностные лица и "первые" сенаторы (princeps senatus), то законы облекались в такую форму: император произносил в сенате речь, в которой предлагался тот или иной закон; сенат послушно принимал предложение, и потому сам закон получал название "решение Сената", сенатусконсульт. Но постепенно императоры стали обходиться и без сената и издавали нормативные акты самостоятельно. Эти нормативные акты императоров имели общее наименование, которое для нас теперь несколько странно, они назывались constitutiones, конституции. Это наименование для нас теперь странно потому, что и у себя, в Советском Союзе, и в любой стране, словом "конституция" мы никогда не обозначаем, так сказать, законы обычного порядка, а употребляем этот термин в значении "основного закона" страны; а в императорским Риме термином "конституция" обозначался любой заурядный акт императорской власти. Став с конца III в. н.э. неограниченными монархами, римские императоры не избегали и термина lex. Что касается конституций, то их было четыре вида: эдикты, декреты, рескрипты и мандаты. Объясню эти термины немного в другом порядке. Император не осуществлял непосредственно судебную власть, в виде общего правила. Но в отдельных случаях император принимал к своему рассмотрению судебные споры. Решая спор, император иногда не ограничивался применением общей нормы к конкретному случаю (как это нормально для суда), а создавал новую норму. Решение императора по судебному спору носило наименование decretum; такой декрет становился общеобязательной нормой. Рескриптами назывались ответы императора на юридические вопросы, с которыми к императору обращались то магистраты, а то и простые граждане (не в порядке судебного спора). Ответ давался только по конкретному случаю и к другим (даже аналогичным) случаям применяться не должен был; но фактически авторитет императорской власти давал себя знать, и на рескрипты заинтересованные лица ссылались и в других случаях, а не только в рамках того дела, по которому рескрипт дан. Юрист Макрин рассказывает, что император Траян даже отказывался давать рескрипты именно потому, что хотел предупредить использование их по другим делам. Далее идут мандаты. Этим термином обозначались инструкции, которые император давал различным должностным лицам своего аппарата, а также правителям провинций.

Наконец, императоры издавали эдикты, содержавшие общие нормы обязательного характера. Здесь мы подходим к тем приемам внешней связи с республиканскими формами, которыми принцепсы, то есть императоры первых трех столетий н.э., прикрывали свою монархическую власть.

В республиканском Риме высшие магистраты имели право обращаться к римскому народу с сообщениями о том, как данный магистрат намерен исполнять возложенные на него обязанности, использовать свою власть. Такие программные заявления первоначально делались устно, на народной сходке; поэтому такая программа и получила название "эдикт" (от слова "dico" - говорю, изречение). Этот термин сохранился и тогда, когда вошла в употребление письменная форма. Посредством эдиктов творилось новое право, так что эдикты магистратов являлись самостоятельным источником права, наряду с обычным правом и законами. На этом вопросе надо остановиться. Некоторые магистраты в Риме обладали особой властью, называвшейся imperium. В состав этого imperium входило и право издавать эдикты. К числу таких магистратов принадлежали: преторы - городской (urbanus), ведавший спорами между римскими гражданами, и praetor peregrinus, ведавший спорами, в которых участвовали чужеземцы; затем - курульные эдилы - в ограниченной сфере рыночной торговли (обязанности манципации); наконец, правители провинций. Было в обычае, чтобы каждый такой магистрат при вступлении в должность поставил в известность население, каких основных положений он будет придерживаться в своей деятельности. Для этого претор и другие названные магистраты вывешивали на площади особые объявления, эдикты. Так как срок полномочий избранного народом магистрата был годичный, то его эдикт называли lex annua, закон на год. Такой, изданный на весь год, эдикт назывался edictum perpetuum, постоянным, в противоположность эдиктам, издававшимся в отдельных случаях по вопросам, которых нельзя было предвидеть при вступлении в должность; такого рода эдикт назывался edictum repentium, внезапный, неожиданный эдикт. Издав эдикт, претор (мы будем вести речь именно о нем, так как именно его эдикты получили особенно важное значение) не был лишен права отступить от своего эдикта, его дополнить, изменить и т.д. По-видимому, на этой почве бывали злоупотребления. Сулле пришлось издать закон, которым предписывалось преторам обязательно придерживаться своих постоянных эдиктов, то есть эдикт стал обязательным для претора (так как имя Суллы было "Корнелий Сулла", то этот закон назвали lex Cornelia). Но вот кончался служебный год данного претора, кончалась его власть, утрачивал силу и его эдикт; для нового претора он не был обязателен. Но, разумеется, если в эдикте данного претора, формально обязательном только в течение одного года, какой-нибудь вопрос разрешался очень удачно, удовлетворял потребность, то вновь вступавший в должность претор придерживался правила "от добра добра не ищут" и включал соответствующую часть эдикта предшественника в свой эдикт. Так получилось, что в эдиктах была такая часть, которая переходила из эдикта в эдикт, edictum tralatieium, переходящая часть эдикта, и была другая часть, вводимая тайным претором впервые, edictum novum. По мере перехода от республики к монархии переходящая часть эдикта все более возрастала. Во II в. н.э. император Адриан поручил юристу Юлиану установить постоянную редакцию эдикта; Юлиан эту работу выполнил. Установленная им окончательная редакция получила название Edictum perpetuum, но уже в новом, специфическом значении: специальным сенатусконсультом, изданным при Адриане, было запрещено магистратам делать отступления от утвержденной редакции Edictum perpetuum (это право сохранено только за императором).

Преторский эдикт явился очень важным и богатым источником нового права. С конституционной точки зрения это может показаться загадочным: римскому претору (как и другим магистратам) никогда не принадлежала законодательная власть: каким же образом претор мог творить новое право, и почему эту узурпацию власти терпели? Тут нужно обратить внимание на особенности государственной жизни, государственного строя Рима. Претор был, конечно, органом не надзаконным, а подзаконным; он был обязан закон уважать. Применяя закон, претор иногда наталкивался на пробел в законодательстве. А перед претором стоят живые люди, которые просят ответа и которым нельзя предложить подождать до того времени, когда народное собрание издаст закон на данную тему. Вот тут и приходил на помощь претор. Начал претор с того, что стал своими средствами усиливать практическое значение норм цивильного права, помогать их применению: преторский эдикт был использован adiuvandi iuris civilis gratia, для того чтобы помогать применению цивильного права, то есть когда претор с помощью своего эдикта и указанных в нем средств защищал отношения, уже признанные цивильным правом. Затем претор стал на путь восполнения пробелов в цивильном праве, он стал действовать iuris civilis supplendi gratia. Отсюда было недалеко до внесения поправок в явно устаревшее законодательство: претор стал действовать iuris civilis corrigendi gratia. Правотворческая роль преторов облегчалась тем, что они ее исполняли с крайней осторожностью, не производя крутой ломки сложившегося права, а только понемногу, постепенно внося в него назревшие исправления. При этом в эдикт попадали в большинстве случаев нормы, уже вошедшие в жизнь в качестве обычного права, так сказать, оправдавшие себя на практике. На преторское правотворчество смотрели как на удобное средство не слишком часто прибегать к законодательной власти. Пускать в ход законодательный механизм было делом довольно сложным: а между тем жизнь не стояла на месте, она развивалась, появлялись новые запросы, требовавшие удовлетворения. К тому же претор или сам был авторитетным юристом, или в своем совете (consilium prudentium) имел выдающихся юристов, так что нормы эдикта по общему правилу оказывались на должной высоте.

Претор - не судья в том смысле, как мы теперь понимаем это слово. Претор сам не решал споров. Он дает направление делу, организует процесс. Когда притязание истца и возражения ответчика против иска становятся претору известными, он передает спорное дело на разрешение назначавшегося им (из общего списка избранных для этого дела лиц) судье. Этот судья потом выясняет конкретные обстоятельства дела и разрешает его в соответствии с указаниями, полученными от претора. Imperium, принадлежавшее претору (курульному эдилу, правителю провинции), позволяло ему издавать приказы, обязательные для исполнения. Пользуясь этой властью, претор вводил в практику процессуальные правила, штрафы (так называемые санкции).

Так преторский эдикт стал очень важным источником римского права; на его основе сложилась целая система преторского права, называвшегося также гонорарным правом (ius honorarium, от слова honores - почетные должности магистратов). Если сопоставить эту систему преторского права с цивильным, можно наметить такие различия между ними.

1. Ius civile имеет силу на территории всего государства, если только в самом законе не ограничена территория его применения; эдикт действует только на той территории, в пределах которой осуществляет свои функции данный магистрат. Впрочем, практически это различие значительно смягчалось тем, что магистраты широко заимствовали один у другого содержание эдиктов.

2. Ius civile имело силу на неопределенное время, впредь до отмены того или иного закона; эдикт сохраняет силу только на время службы магистрата, издавшего этот эдикт. Но благодаря edictum tralaticium некоторые постановления эдикта сохраняли силу в течение долгого времени.

3. Ius civile исходит от законодательного органа (и включает в себя обычное право). Претор (и другие магистраты) не имеет законодательной власти, он не создает новых норм, но предоставляет новые средства защиты.

В случае коллизии между правом цивильным и преторским перевес был на стороне преторского права; к этому приводило то обстоятельство, что в руках претора было руководство гражданским процессом. Разумеется, все это - в рамках определяющего значения базиса: решали вопрос законы экономики; но так как преторский эдикт быстрее откликался на всякие изменения в производственных отношениях, то он и имел большее практическое значение. Параллелизм цивильного и преторского права сохранился вплоть до Юстиниана, когда произошла унификация римского права.

Вот этим республиканским правом магистрата издавать эдикты и воспользовались принцепсы, чтобы прикрыть свое самовластие. Формально принцепс был облечен правомочиями республиканских магистратур и имел, в частности, право издавать эдикты. Но это была только оболочка; по существу же это было совсем другое. Эдикт претора, курульного эдила, правителя провинции - это программа их деятельности, обязательная для них самих; эдикты принцепсов - это нормы, обращенные к населению и обязательные для населения.

Есть еще одна, специфически римская форма образования права: это - деятельность юристов. Юристы занимали в римском обществе совсем особое положение, какое едва ли принадлежало юристам еще где-нибудь и когда-нибудь. Этому способствовало то обстоятельство, что профессией юриста занимались преимущественно представители верхушки господствующего класса рабовладельцев, лица, занимавшие нередко высокое положение в государстве в должности консулов, преторов и т.д. За ними и в официальном мире, и в общественном мнении господствующего класса признавался большой авторитет: auctoritas iuris prudentium в римской жизни имела большое значение. Консультационная практика служила средством приобрести популярность и уважение в общественной жизни. А насколько в Риме было распространено обыкновение обращаться за консультацией к юристу, можно судить, например, по такому факту. В одном месте Дигест (XXXI, 1. 88 § 17), принадлежащем юристу Scaevola, рассказывается, как одно лицо сочло нужным сказать про себя, что оно написало завещание sine ullo iuris perito, то есть без всякого юриста (такое же указание мы встречаем в одной надписи на гробнице). Факт упоминания об этом свидетельствует, что совершение юридического акта без консультации с юристом было бросавшимся в глаза исключением, о котором стоит сказать, а правилом было обращение при совершении актов юридического значения за консультацией к юристу. Авторитет, которым пользовались юристы, был очень велик не только в глазах граждан, но и в глазах судебных магистратов, присяжных судей и даже в глазах принцепса, когда респ<

⇐ Предыдущая14151617181920212223Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: