 |
Таким образом, выводы, содержащиеся в постановлении суда кассационной инстанции, нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. 12 глава
|
|
|
|
Договоренность сторон о ведении протокола заседания третейского суда, его содержании, порядке составления и подписания может быть достигнута в соответствии с общим подходом к определению правил третейского разбирательства. Отсутствие в данном Законе императивных норм об обязательном составлении, о порядке ведения и содержании протокола указывает на недопустимость отождествления доказательственного значения этого процессуального документа в третейском суде и в государственном суде.
Основной функцией этого процессуального документа является возможность использования протокола третейского разбирательства сторонами при подготовке к очередному заседанию либо третейскими судьями при составлении решения по делу.
Кроме того, в третейском суде неприменимы установленные для ведения судопроизводства в государственных судах правила:
- об уголовной ответственности свидетелей за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложного показания;
- об обязанности назначенного третейским судом эксперта принять к производству порученную ему экспертизу;
- об основаниях для отвода эксперта, переводчика;
- о порядке заявления отвода или самоотвода эксперта, рассмотрения и удовлетворения такого отвода (самоотвода);
- другие правила получения и исследования доказательств, которые по смыслу закона применяются только в государственном суде.
Следовательно, отражение в протоколе сведений о совершении в ряде случаев таких процессуальных действий невозможно, а в других - не может иметь того доказательственного значения, которое имеет в государственном суде.
Протокол третейского разбирательства может стать предметом исследования в компетентном государственном суде при рассмотрении заявления об отмене решения третейского суда либо о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
|
|
|
Во-первых, по ходатайству обеих сторон третейского разбирательства арбитражный суд может истребовать из третейского суда материалы дела третейского суда при подготовке к судебному разбирательству по делу об отмене решения третейского суда или по делу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ч. 2 ст. 232 и ч. 2 ст. 238 АПК РФ).
Во-вторых, копия протокола заседания третейского суда может быть представлена в государственный суд одной из сторон третейского разбирательства. Процессуальное законодательство о представлении доказательств не содержит ограничений в отношении протокола третейского разбирательства.
В тех случаях, когда протокол заседания третейского суда представлен в компетентный государственный суд в качестве письменного доказательства, подлежат применению общие правила ГПК РФ или АПК РФ об оценке доказательств.
10. Правила представления доказательств.
Назначение эксперта
Принципиальным отличием третейского разбирательства является предоставление сторонам права договариваться о правилах представления третейскому суду доказательств, включая право на определение их "допустимости, относимости, существенности и значимости". Об этом прямо указано в ч. 2 ст. 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Отсутствие каких-либо положений об относимости и допустимости доказательств в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" также означает возможность согласования их сторонами либо определения составом третейского суда (в отсутствие соглашения сторон) как до начала, так и во время третейского разбирательства.
|
|
|
Положения ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" формулировались с учетом аналогичных положений ст. 26 "Эксперт, назначенный третейским судом" Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". В этих статьях регламентируется порядок назначения эксперта (экспертов) "третейским судом", под которым понимается назначение эксперта "составом третейского суда". Если соглашением сторон либо правилами третейского разбирательства будет по аналогии с ГПК РФ и АПК РФ предусмотрена возможность поручения проведения экспертизы экспертному учреждению, экспертиза в третейском суде должна проводиться, а экспертное заключение подписываться именно экспертом или экспертами, а не экспертными учреждениями.
К назначенному третейским судом эксперту применяются правила о независимости и беспристрастности третейских судей. В правилах третейского разбирательства следует предусматривать право состава третейского суда разрешать вопрос об отводе эксперта и основания отвода назначенного третейским судом эксперта, который подлежит отводу по тем же основаниям, что и третейский судья.
По смыслу п. 1 ст. 26 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (Типового закона ЮНСИТРАЛ), если третейский суд может назначить эксперта или экспертов для представления ему доклада по конкретным вопросам, поставленные перед экспертом вопросы "определяются третейским судом".
В соответствии с п. 2 ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" производно от реализации третейским судом права назначать для проведения экспертизы одного или нескольких экспертов. Если стороны договариваются о том, что при рассмотрении их спора третейский суд вправе назначить экспертизу, то нелогично было бы при этом не наделять третейский суд правом определять вопросы, которые подлежат разъяснению экспертом.
Согласно ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" экспертное заключение представляется в письменной форме. Из содержания п. 2 ст. 26 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" следует, что эксперт может представить третейскому суду свое письменное или устное заключение.
|
|
|
Если стороны не договорились об ином, стороны третейского разбирательства и третейские судьи вправе задавать участвующему в заседании третейского суда эксперту вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением (п. 2 ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").
В международном коммерческом арбитраже, в отсутствие договоренности сторон об ином, в ходе устного слушания только сторонам предоставлена возможность задавать вопросы эксперту, назначенному третейским судом (п. 2 ст. 26 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
В п. 2 ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" не предусмотрена установленная для международного коммерческого арбитража возможность, "при отсутствии договоренности сторон об ином", представления сторонами в ходе устного слушания специалистов (expert witnesses) "для дачи показаний по спорным вопросам" <37>. Диспозитивный характер указанной нормы позволяет в соответствии с согласованными сторонами правилами третейского разбирательства представлять экспертные заключения, подготовленные специалистами, приглашенными ("назначенными") самими сторонами. Такие специалисты не назначаются третейским судом, а приглашаются ("представляются") самими сторонами. Каждая из сторон сама несет расходы по оплате услуг таких "назначенных" ею экспертов ("party-appointed experts", иначе называемые "expert witnesses").
--------------------------------
<37> Использованному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" термину "expert witnesses" соответствует термин "специалист" в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже".
По аналогии с "несудебной экспертизой" в гражданском и в арбитражном процессе подготовленные "назначенными" сторонами специалистами "экспертные заключения" подлежат признанию допустимыми в третейском разбирательстве в качестве письменных доказательств <38>.
|
|
|
--------------------------------
<38> См.: Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 71 - 85.
11. Прекращение третейского разбирательства
Третейское разбирательство прекращается:
- вынесением окончательного решения по существу спора; либо
- принимаемым в форме определения (постановления) решением о прекращении третейского разбирательства без вынесения решения по существу спора.
Как правило, определение о прекращении третейского разбирательства принимается составом третейского суда. Однако в некоторых случаях определение о прекращении третейского разбирательства может приниматься лицами, выполняющими функции руководителей (например, президиума, председателя, заместителя председателя) постоянно действующего третейского суда в порядке, определенном правилами постоянно действующего третейского суда.
Без вынесения решения по существу спора разбирательство дела в международном коммерческом арбитраже прекращается:
- в случае отказа истца от своего требования (в отсутствие принятого составом третейского суда возражения ответчика);
- по договоренности сторон о прекращении третейского разбирательства;
- когда состав арбитража находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным (п. 2 ст. 32 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
В ст. 38 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" воспроизводятся только первые два из вышеперечисленных оснований.
Российский законодатель установил исчерпывающий перечень причин, по которым продолжение третейского разбирательства может стать "ненужным или невозможным". В этот перечень включены следующие основания:
- вынесение третейским судом определения об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор;
- принятие третейским судом решения об утверждении мирового соглашения;
- ликвидация организации, являющейся стороной третейского разбирательства;
- смерть либо признание безвестно отсутствующим гражданина-предпринимателя либо гражданина, являющегося стороной третейского разбирательства;
- наличие вступившего в законную силу, принятого по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям решения суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда.
Следует обратить внимание на не упомянутые в статьях о прекращении третейского разбирательства, но подразумевавшиеся при их разработке цели, а именно:
- восстановление течения срока исковой давности, который не считается прерванным в случае прекращения третейского разбирательства без вынесения решения по существу спора;
|
|
|
- определение начала срока на обращение стороны в другой "компетентный форум" - суд, третейский суд <39>.
--------------------------------
<39> См.: Holtzmann H.M. Op. cit. P. 867.
§ 4. Решение третейского суда: виды, понятия и термины
1. Определение термина "решение третейского суда"
Ключевым моментом для характеристики решений третейского суда является общее понимание института третейского суда как заменяющего судебное разрешение спора <40>. Именно такое понимание было основой определения в проекте Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже "окончательного решения третейского суда" как содержащего ответ по существу всех требований, переданных сторонами для разрешения в третейский суд (арбитраж) <41>.
--------------------------------
<40> Van den Berg A.-J. Ibid. P. 44 - 46.
<41> Однако, несмотря на общее понимание принципиального значения определения окончательного решения третейского суда для решения вопроса о том, какие виды решений могут быть предметом (объектом) отмены и исполнения", представители делегаций разных стран в конечном итоге не пришли к единому мнению о содержании такого определения. См.: Holtzmann H.M., Neuhaus J.E. Op. cit. P. 868, 164, 174.
Систематическое толкование п. 1 ст. 28, п. 1 ст. 31, п. 2 ст. 31 и п. 3 ст. 33 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" позволяет сделать вывод о том, что под "арбитражным решением" понимается окончательное решение арбитров по существу спору, т.е. вывод об удовлетворении или отклонении исковых требований, которые были заявлены в ходе арбитражного разбирательства. Именно в этом значении использованы термины <42> "арбитражное решение на согласованных условиях" <43>, "арбитражное решение" <44>, "арбитражное решение по существу спора" <45>, "окончательное арбитражное решение" <46>, "дополнительное решение" <47>. В тех случаях, когда речь идет о решении по процессуальным вопросам, обычно используются иные и при этом разные термины: "постановление" и "решение третейского суда" <48>, "решение" <49>.
--------------------------------
<42> В приводимой далее подборке терминов использован в том числе материал, подготовленный Н.А. Бакхауз.
<43> "Арбитражное решение на согласованных условиях" (arbitral award on agreed terms) "должно содержать указание на то, что оно является арбитражным решением (arbitral award) " (ст. 30 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
<44> "Арбитражное решение" (arbitral award) упоминается в п. 2 ст. 8, ст. ст. 31, 34, 35 и 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".
<45> "Award on the merit of the case" (п. 2 ст. 30 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
<46> "Final award" (п. 1 ст. 32 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
<47> "Additional award" (ст. 33 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
<48> В п. п. 1, 3 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" термин "постановление" произволен от "rule in its own jurisdiction" - акт, оформляющий решение состава третейского суда (arbitral tribunal) по вопросу о его компетенции. Здесь же термин "решение" (decision) указывает на содержание вывода состава арбитров о ничтожности содержащего арбитражную оговорку договора, а также на решение (decision) государственного суда, в который обжалуется постановление состава третейского суда о том, что он обладает компетенцией рассматривать спор.
<49> Термин "решение" (decision) использован в ст. ст. 2, 13, 16, п. п. 1, 3 ст. 24, ст. 29 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" для обозначения порядка принятия решения и вывода по любому вопросу либо как наименование оформляющего такое решение акта третейского суда.
В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" проведено более четкое различие между решением по существу спора (решение третейского суда) (ст. ст. 32 и 37) и решением третейского суда по процессуальным вопросам (определение третейского суда) (ст. 37). Определение выносится в случае прекращения третейского разбирательства в отсутствие разрешения спора по существу <50>, для оформления решений процессуального характера <51>. В то же время определение третейского суда о разъяснении решения либо об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок в силу закона становится после его вынесения частью решения третейского суда (ст. ст. 35 и 36).
--------------------------------
<50> В случаях, предусмотренных в ст. 38 Федерального закона "О третейском суде в Российской Федерации", третейское разбирательство прекращается вынесением определения без принятия решения по существу спора.
<51> Например, решение по вопросу о распределении расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде (ст. 16); решение третейского суда по вопросу о наличии, об отсутствии, о превышении компетенции (п. п. 4 и 5 ст. 17); решение третейского суда о принятии или об отказе в принятии обеспечительных мер (п. п. 4, 5 и 6 ст. 25); решение об отказе в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения (п. 2 ст. 34).
В иностранной доктрине и в законах других стран терминологическое различие между решениями по существу спора и по процессуальным вопросам может как проводиться, так и не проводиться. Термин "арбитражное решение" ("award") может применяться и к решениям по существу спора, и к решениям по процедурным вопросам <52>.
--------------------------------
<52> Например, в ст. 27 Закона Швеции "Об Арбитраже" (1999) содержится различие между "окончательным арбитражным решением" ("award") и "постановлением" ("decision"). Окончательным арбитражным решением оформляется, во-первых, разрешение вопросов, переданных на рассмотрение составу арбитража; во-вторых, прекращение третейского разбирательства без разрешения спора по существу и, в-третьих, утверждение мирового соглашения, заключенного сторонами, при условии, что стороны попросят о таком утверждении. Процессуальными документами, именуемыми "постановлениями", называются решения арбитров по иным процедурным вопросам, т.е. не содержащие окончательного решения по спору и не прекращающие третейского разбирательства.
Следует иметь в виду многообразие терминов для наименования решений третейских судов. Наиболее часто встречаются документы, именуемые: "обязывающее стороны (binding) окончательное решение" - final award (sentence definitive), которым обычно противопоставляются чаще всего имеющие процессуальный характер: "промежуточное решение" - interim award, "предварительное решение" - interlocutory order award. "Частичное арбитражное решение" - partial award - может быть обозначением решений как по существу заявленных требований, так и по процессуальным вопросам.
В каждом конкретном случае правильная квалификация такого решения зависит не от наименования, а от его содержания и правил принятия. Например, принципиально тождественны "полные" (global) и "частичные" (partial) <53> арбитражные решения (arbitral awards), содержащие окончательный ответ по всем или по части заявленных исковых требований.
--------------------------------
<53> Решение по существу части заявленных требований предлагается называть partial final award (см.: Sanders P. Qua vadis arbitration? P. 277).
Устойчива традиция использования ряда терминов для наименования решений третейских судей (судов) по процессуальным вопросам. Это могут быть, в частности, "приказ" (order), "распоряжение" (instruction).
2. Порядок принятия, составления
и оглашения решения третейского суда.
Подписание решения. Порядок направления (вручения)
решения сторонам
Решение может приниматься составом третейских судей, состоящим из одного или нескольких, как правило трех, третейских судей. Регламентация порядка проведения совещания (deliberation), завершающегося голосованием третейских судей, имеет практическое значение только при коллегиальном принятии решения. Такое совещание в международном коммерческом арбитраже может проводиться непосредственно после завершения заседания состава третейского суда с участием сторон либо вырабатываться в результате одного или нескольких совещаний третейских судей, в том числе по телефону или путем обмена корреспонденцией. Проект решения может быть подготовлен, и на практике часто готовится одним из третейских судей, например председателем состава третейского суда.
В соответствии со ст. 32 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" решение третейского суда или хотя бы его резолютивная часть должны быть объявлены в заседании третейского суда. В этом случае, если стороны не согласовали срок для направления им решения, мотивированное решение должно быть направлено сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения. Применение приведенных правил вызывает трудности.
Во-первых, часто принятие и оглашение решения по существу спора, выраженного в его резолютивной части, невозможно до того, как третейскими судьями согласованы и сформулированы все мотивы решения, произведены точные расчеты сумм, подлежащих взысканию. Однако норма закона, предписывающая оглашение решения в заседании третейского суда, считается императивной. Во избежание вынесения ошибочных либо содержащих неточности резолютивных частей решений, третейские судьи в ряде случаев предпочитают, фактически завершив слушание и исследование всех представленных доказательств, назначить еще одно заседание третейского суда, как правило, только для объявления резолютивной части принятого решения, либо полного текста решения третейского суда.
Во-вторых, 15-ти дней часто не хватает для составления решений по сложным делам. Здесь правомерна аналогия со значением срока для рассмотрения и разрешения спора, для составления и подписания решения в государственных судах. Такие сроки не являются пресекательными, а имеют "инструкционное", "служебное" значение. Следовательно, несоставление решения третейского суда в установленный срок не отменяет обязанности третейских судей составить и подписать такое решение.
Поскольку срок для составления мотивированного решения закреплен в диспозитивной норме Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", в согласуемых сторонами правилах третейского разбирательства, представляется целесообразным использовать гибкие подходы к определению сроков для составления мотивированных решений третейского суда. Например, можно установить дифференцированные сроки для разных категорий дел, рассматриваемых в общем порядке либо по правилам сокращенной (упрощенной) процедуры; определить срок, "в течение которого, по возможности, должно быть составлено мотивированное решение" с одновременным установлением оснований и порядка продления такого срока председателем (заместителем председателя) постоянно действующего третейского суда.
Подписание решения может производиться всеми третейскими судьями в одно и то же время в одном и том же месте. Однако допускается и практикуется последовательное подписание текста решения третейского суда, передаваемого от одного третейского судьи другому либо каждым из третейских судей в помещении постоянно действующего третейского суда.
В отсутствие указания на дату принятия решения в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" <54>, определение такой даты - прерогатива соглашения сторон, достигаемого, в частности, путем согласования Правил (Регламента) постоянно действующего третейского суда. Например, в п. 2 и 3 § 39 нового Регламента МКАС <55> предусмотрено, что "дата вынесения решения определяется с учетом даты последней подписи арбитра, входящего в состав арбитража". В случае если в отсутствие у кого-либо из арбитров возможности подписать решение это обстоятельство удостоверяет председатель МКАС, "дата вынесения решения определяется с учетом даты удостоверения этого обстоятельства".
--------------------------------
<54> В п. 3 ст. 31 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" содержится только норма об обязательном указании даты арбитражного решения.
<55> Утвержден Приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76.
Датой принятия (вынесения) решения третейского суда считается дата подписания такого решения третейскими судьями, входящими в состав третейского суда <56>, а фактически, так же как и в МКАС, - дата подписания решения последним из трех лиц, входящих в состав третейского суда.
--------------------------------
<56> Пункт 4 ст. 32 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".
Местом принятия решения и местом его подписания, в силу закона, считается "место третейского разбирательства" ("место арбитража").
Оба российских закона о третейском суде содержат нормы о вынесении решения третейского суда большинством голосов, образующих состав третейского суда третейских судей.
После принятия решения каждой стороне должна быть вручена либо направлена копия решения (п. 3 ст. 33 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", п. 4 ст. 31 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"). Дата получения решения сторонами определяет момент, с которого начинается исчисление сроков для подачи заявления о принятии дополнительного решения (п. 1 ст. 34 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; п. 3 ст. 33 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже") <57>; заявления о разъяснении решения (ст. 35 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; ч. 2 п. 1 ст. 33 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"); заявления об исправлении ошибок в решении (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" срок для обращения стороны за исправлением решения не указан; срок для оспаривания решения указан ст. 40 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; п. 3 ст. 34 Закона РФ О международном коммерческом арбитраже") <58>.
--------------------------------
<57> В литературе отмечается, что ввиду своей важности институт дополнительных решений известен большинству национальных законов об арбитраже и (или) ГПК РФ: ст. 1708 Судебного кодекса Бельгии; ст. 1061 ГПК Нидерландов, ст. 826 ГПК Италии; § 57 ч. 3 (b) Закона Англии "Об арбитраже" (1996); ч. 1 и ч. 3 § 1058 ГПК Германии (в ред. 1998 г.); § 32 Закона "Об арбитраже" Швеции (1999) (подробнее об этом см.: Sanders P. Op. cit. Р. 296).
<58> Для цели исполнения решения, вынесенного в соответствии с Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации", не имеет значения толкование термина "экземпляр" (ч. 3 ст. 33), при условии, что в соответствии с требованиями АПК РФ сторонам будут направлены либо надлежащим образом заверенное подлинное решение, либо надлежащим образом заверенная копия.
Оба Закона не исключают права третейского судьи на особое мнение.
Согласно п. 1 ст. 33 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" особое мнение третейского судьи прилагается к решению третейского суда. При этом решение третейского суда должно быть подписано, в том числе и судьей, имеющим особое мнение.
В международном коммерческом арбитраже также существует практика заявления третейскими судьями особого мнения, основанная на ст. 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", предоставляющей сторонам право самостоятельно определять правила арбитражного разбирательства <59>. Этот Закон, как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" <60>, не содержит специальных положений об особом мнении третейских судей.
--------------------------------
<59> Такая трактовка подразумевалась разработчиками Типового закона ЮНСИТРАЛ, не сумевшими включить в текст типового закона компромиссное решение, приемлемое для сторонников двух противоположных решений этого вопроса, отражавших различные традиции в национальных системах права. Подробнее об этом см.: Holtzmann H.M. Op. cit. P. 856.
<60> Любопытно, что при обсуждении проекта Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" представители из Судана настаивали на включении положения, запрещающего особое мнение (см.: Holtzmann H.M., Neuhaus J.E. Op. cit. С. 637).
На практике "особые мнения появляются во многих делах, приобщаются к решениям и не рассматриваются в качестве препятствия к их исполнению" <61>. При оценке "особых мнений", представляемых сторонами в качестве письменных доказательств, в производстве по делам об отмене (исполнении) решений третейских судов следует иметь в виду, что истинными причинами их "появления" бывают и попытки "сохранить лицо" перед назначившей арбитра стороной, и желание "указать проигравшей стороне на слабые места решения, которые помогут добиться его отмены или воспрепятствовать его исполнению" <62>.
--------------------------------
<61> Hunter M. Op. cit. P. 398 - 399, со ссылкой на "Final Report of the Working Party on Dissenting Opinions" (1991) 1 ICC International Court of Arbitration Bulletin 32.
|
|
|
