 |
Нормативно-правовое регулирование размещения государственного заказа
|
|
|
|
История развития нормативной базы в области построения системы государственных и муниципальных закупок в нашей стране складывалась таким образом, что сегодня мы имеем достаточно объемное, порой противоречивое законодательство, в котором бывает непросто разобраться. Для того чтобы уметь правильно применять нормативные акты, необходимо, прежде всего, помнить об иерархии применения законодательства.
Если говорить о процессе размещения госзаказа, который представляет собой не что иное, как процесс заключения гражданско-правового договора, то он регулируется в первую очередь нормами гражданского права. Что касается применения норм гражданских, то здесь действует строгая иерархическая лестница, установленная Гражданским кодексом РФ (далее ГК РФ). В соответствии с Конституцией РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. А это означает, что субъекты РФ, муниципальные образования не вправе создавать новых гражданских норм. Гражданское законодательство состоит из норм ГК РФ, и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. ГК при этом имеет более высокую юридическую силу. Гражданско-правовые отношения могут также регулироваться указами Президента, которые не должны противоречить ГК. Правительство РФ на основании и во исполнение ГК, иных федеральных законов вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и пределах, установленных ГК, другими федеральными законами и иными правовыми актами.
Таким образом, иерархическая лестница применения гражданского законодательства в области государственных и муниципальных закупок выглядит следующим образом:
|
|
|
. Конституция РФ - документ, имеющий наивысшую юридическую силу на всей территории РФ.
. Гражданский кодекс РФ.
. Бюджетный кодекс РФ - в части норм гражданских.
. Федеральные законы о государственных и муниципальных закупках: Федеральный Закон №94-ФЗ от 21.07.05 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее 94-ФЗ);
Федеральный Закон №60-ФЗ от 13.12.94 «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Важную роль играет также ФЗ №135 от 26.07.06 «О защите конкуренции». ст. 17 и 18 названного закона устанавливают антимонопольные ограничения при закупке продукции для государственных нужд и нужд местного самоуправления, а также особенности приобретения финансовых услуг.
. Указы Президента РФ.
. Постановления Правительства РФ.
. Акты федеральных органов исполнительной власти.
Все вышеназванные акты составляют основу законодательной базы в области поставок для государственных нужд. Иные федеральные законы, регулирующие поставки для государственных нужд в отдельных сферах деятельности государства (в области обороны страны и безопасности государства, сельскохозяйственного производства, формирования государственного резерва и др.) отражают специфику применения этого законодательства и должны соответствовать основному законодательству.
Кроме того, в развитие основного законодательства об организации процесса государственных закупок принята масса подзаконных актов, изданных Правительством РФ, министерствами и ведомствами, а также существует региональное законодательство, посвященное этому вопросу.
В случае обнаружения противоречий в законодательных актах следует применять акт, имеющий более высокую юридическую силу. В случае сомнения следует применять закон, непосредственно регулирующий ту или иную ситуацию. Судебная практика применения этого законодательства выявит существующие противоречия, даст рекомендации по их устранению. В необходимых случаях законодателем будут внесены изменения в соответствующие законы.
|
|
|
Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования имеют собственную нормативно-правовую базу организации и проведения государственных закупок. При ее применении необходимо помнить о том, что было сказано выше. Кроме того, при осуществлении государственных закупок решаются вопросы не только касающиеся процедуры размещения заказов, но и вопросы распоряжения государственной и муниципальной собственностью. А эти вопросы относятся к предметам ведения субъектов РФ и муниципальных образований как собственников принадлежащего им имущества. Поэтому положения местного и регионального законодательства по вопросам распоряжения собственностью (денежные средства тоже являются имуществом) имеют приоритет перед законодательством федеральным.
-ФЗ по сути, является процедурным законом, так как посвящен преимущественно процедурам заключения особого вида гражданско-правового договора - государственного контракта, поэтому нормы права, которые в нем содержатся, являются нормами гражданского права. А вопросы заключения договора (любого вида) регулируются гражданским законодательством, в первую очередь ГК РФ.
ГК РФ готовился в те годы, когда шел процесс приватизации государственной собственности, а система конкурсных государственных закупок только зарождалась. Поэтому соответствующие статьи ГК РФ ориентированы на торги по продаже продукции, мало учитывая специфику торгов по закупке товаров, работ и услуг. Как следствие, требования ряда статей гармонично вписываются в схему проведения торгов по продаже, но достаточно спорны для торгов по покупке. Однако даже в таком виде они вполне приемлемы и для торгов по закупкам для государственных нужд.
ГК РФ установлено, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования - субъекты гражданского права.
Государство как таковое неспособно своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, а также создавать и исполнять обязанности. От его имени всегда действуют государственные органы, как являющиеся юридическими лицами, так и непризнанные таковыми, в рамках которых действуют должностные лица. Именно их сознание и воля позволяют действовать государству как субъекту права.
|
|
|
Государство участвует в гражданском обороте не как единое целое, а как совокупность субъектов разных уровней. Все эти субъекты независимы друг от друга и выступают как самостоятельные участники гражданско-правовых отношений. Они отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме того имущества, которое закреплено за юридическими лицами или может находиться только в государственной или в муниципальной собственности. Любой из этих субъектов не отвечает по обязательствам другого, если только он не дал гарантию (поручительство) в отношении такого обязательства.
Итак, в гражданско-правовых отношениях участвуют три категории субъектов:
. Российская Федерация;
. субъекты Российской Федерации - республики, края, области, города федерального значения, автономные области, автономные округа;
. муниципальные образования.
Государство как участник гражданско-правовых отношений выступает стороной сделок всякий раз, когда они совершаются уполномоченными лицами от его имени. Права и обязанности по таким сделкам возникают у Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.
Бюджетный кодекс РФ (далее БК РФ) является кодифицированным законодательным актом, содержащим как нормы гражданского права, так и нормы административного (финансового) права. В части норм гражданских БК РФ должен соответствовать ГК РФ. БК РФ практически не вносит вклада в регламентирование процесса государственных закупок. Однако он устанавливает правила расходования бюджетных средств, поэтому должен рассматриваться как один из важнейших элементов системы государственных закупок.
|
|
|
-ФЗ внес существенные, можно сказать революционные изменения в нормативно-правовое регулирование деятельности государства в области закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд. Он разрешил ряд вопросов, назревших в практике применения государственных закупок, устранил противоречия, имевшие место в законодательстве, регулировавшем эту сферу деятельности государства, установил единый порядок процесса размещения государственных заказов на всей территории Российской Федерации для всех категорий заказчиков, в том числе и для муниципальных заказчиков. Последние теперь обязаны руководствоваться именно этим законом, а местное законодательство не должно противоречить положениям нового закона. В связи с принятием 94-ФЗ внесены изменения в целый ряд федеральных законов, в том числе в ГК РФ и БК РФ. Однако, несмотря на положительную роль 94-ФЗ в процессе нормативно-правового регулирования размещения заказов, ряд вопросов остался открытым, и более того, возникли новые вопросы, ответы на которые в Законе отсутствуют. Кроме того, сам Закон говорит о том, что в случаях, предусмотренных законодательством РФ (в первую очередь, самим 94-ФЗ), правовое регулирование процесса размещения заказов будет осуществляться Президентом Российской Федерации, Правительством Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.
Таким образом, применение 94-ФЗ невозможно без учета очень большого количества подзаконных актов, которыми регулируются отношения по размещению заказов. Кроме того, 94-ФЗ содержит достаточно большое количество переходных положений, которыми определяется действие тех или иных положений закона применительно к отдельным областям деятельности, ограниченные определенными временными интервалами. Об этом свидетельствует наличие в 94-ФЗ специальной главы, посвященной переходным положениям, которая с течением времени все более и более увеличивается в объеме.
Сфера действия 94-ФЗ ограничивается процессом размещения государственного заказа. Процесс формирования и исполнения государственного или муниципального заказа остался за рамками этого закона. Под размещением заказов для государственных или муниципальных нужд понимаются действия заказчиков по выбору поставщиков, в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также в некоторых случаях иных гражданско-правовых договоров. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта или иного гражданско-правового договора. Иными словами, процесс размещения заказа есть не что иное, как процесс заключения гражданско-правовых договоров, участником которых являются публично-правовые образования или государственные заказчики.
|
|
|
Перечень заказчиков с течением времени неоднократно менялся. На сегодняшний день заказчиками (как государственными, так и муниципальными) могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств соответствующего бюджета. Вместо органов государственной власти (как было ранее) заказчиками могут выступать государственные органы. Понятие государственные органы - более широкое, чем органы государственной власти. Оно охватывает кроме органов государственной власти также и учреждения, созданные этими органами для осуществления каких-либо государственных функций (например, Счетная Палата, Центральная избирательная комиссия и т.д.). Специальное указание на возможность выступать государственным заказчиком появилось относительно органов управления государственными внебюджетными фондами. Закон содержит указание на иных получателей бюджетных средств. Перечень получателей бюджетных средств в новой редакции БК РФ изменился: из него исключены автономные учреждения и унитарные предприятия, а также внебюджетные фонды, однако органы управления государственными внебюджетными фондами теперь отнесены к получателям бюджетных средств. Соответственно, исключаются теперь из числа государственных (муниципальных) заказчиков унитарные предприятия и автономные учреждения, а также внебюджетные фонды. Таким образом, хотя 94-ФЗ и ссылается на иных получателей бюджетных средств, тем не менее в настоящее время, в соответствии с положениями БК РФ, кроме бюджетных учреждений, никто более не относится к числу получателей средств соответствующих бюджетов (т.е. к участникам бюджетного процесса). Изменился только перечень заказчиков, однако не изменился порядок наделения полномочиями заказчика - как государственного, так и муниципального. Чтобы получатели бюджетных средств могли выступать в качестве заказчиков, они должны быть уполномочены органом власти в случаях и в порядке, предусмотренном 94-ФЗ. Для этого необходим распорядительный акт, принятый органом власти, уполномочивающий получателя бюджетных средств выступать в качестве заказчика, либо устанавливающий порядок наделения такими полномочиями.
Также в 94-ФЗ говорится об уполномоченном органе (далее УО), то есть об органе исполнительной власти - как федеральном, так и субъекта федерации, а также органе местного самоуправления, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков.
Объем осуществляемых функций максимально широк - практически все функции заказчика, за исключением функции подписания государственного или муниципального контракта. Государственные или муниципальные контракты подписываются только государственными или муниципальными заказчиками. Перечень передаваемых функций, а также порядок взаимодействия УО и государственных или муниципальных заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого УО. Хотя на практике довольно часто не создается новый орган исполнительно власти, а наделяется уже существующий полномочиями УО. В соответствии с 94-ФЗ только УО вправе проводить размещение в интересах заказчика, выполняя практически все функции заказчика. Никакому другому органу власти такого права не предоставлено. Заказ может размещать сам заказчик, заключая по итогам размещения контракт, либо выполняя функции заказчика, заказ размещает специально определенный на это УО, и контракт заключается по итогам такого размещения заказчиком.
Как видно из 94-ФЗ и ГК РФ, наделение полномочиями заказчика и УО возможно только распорядительным путем - путем издания соответствующим органом власти распорядительного акта. Никаких иных способов наделения полномочиями в настоящее время законодательство не предполагает - ни договорных отношений, ни доверенностей, ни тем более писем о наделении полномочиями.
Только в одном случае возможно заключение контракта о передаче отдельных функций заказчика третьему лицу - это случай передачи функций заказчика на основании контракта специализированной организации.
Законом предусмотрена возможность привлекать на основе контракта, размещаемого на общих основаниях (то есть всеми способами, предусмотренными 94-ФЗ), юридическое лицо - специализированную организацию (далее СО) - для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт.
-ФЗ не устанавливает требований к СО и не устанавливает критериев, по которым можно было бы отнести то или иное юридическое лицо к СО. Без дополнительного правового регулирования этого вопроса, то есть без установления ограничений возможности заключать контракт на передачу функций заказчика, возможно заключение такого контракта практически с любой организацией. Однако 94-ФЗ ограничен круг функций, которые заказчик или УО смогут передать такой организации. Это - разработка конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе, и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. Как видим, это функции чисто технического характера. Вместе с тем 94-ФЗ определен ряд функций, принадлежащих исключительно заказчику или уполномоченному органу, то есть относящихся к исключительной компетенции заказчика или УО.
Эти функции ни при каких условиях заказчиком и УО не могут быть переданы никому. Это - создание комиссии по размещению заказа, определение начальной цены контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение. Эти функции осуществляются заказчиком, УО, а подписание контракта осуществляется только заказчиком.
Таким образом, в соответствии с 94-ФЗ заказчик (а также УО) сможет передать часть своих функций (не все, а только определенные Законом) по контракту только СО. Возможность передачи функций (части функций) заказчиком - органом власти - заказчику - получателю бюджетных средств 94-ФЗ не предусмотрена (в отличие от прежнего законодательства, существовавшего до 94-ФЗ) ни договором, ни распорядительным актом. Закон предусматривает для заказчика - органа власти только возможность наделить полномочиями заказчика получателя бюджетных средств в порядке, предусмотренном ГК РФ, то есть, издав распорядительный акт. В соответствии с 94-ФЗ только заказчик, либо УО могут размещать заказ. Так как процедура размещения предполагает осуществление действий по определению поставщиков и относится к стадии заключения гражданско-правового договора, то весь комплекс этих действий должен быть совершен одним лицом.
СО действует от имени заказчика или УО. При этом права и обязанности возникают у заказчика и УО. УО действует от своего имени в интересах государства (называя при этом заказчика, для которого проводится размещение), а контракт подписывается заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта федерации, муниципального образования.
Законом также предусмотрено право заказчиков разных уровней власти (субъекта Российской Федерации, местного самоуправления) в разных сочетаниях, а также УО размещать заказы путем проведения совместных торгов.
В соответствии с 94-ФЗ, два и более заказчика, УО вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов. Права, обязанности и ответственность заказчиков, УО при проведении совместных торгов и порядок проведения совместных торгов определяются соглашением сторон в соответствии с ГК РФ и 94-ФЗ.
Порядок взаимодействия заказчиков, УО при проведении совместных торгов определен Постановлением Правительства Российской Федерации.
Организатором совместных торгов может быть выбран один из указанных выше заказчиков или УО. Выбор организатора совместных торгов и функции по их организации и проведению, передаваемые ему другими заказчиками, УО, фиксируются в соглашении о проведении совместных торгов.
Обязанность провести совместные торги существует только в одном случае - если речь идет о поставках товаров, выполнении работ, оказании услуг для нужд обороны страны и безопасности государства и такая обязанность определена для заказчика специальным решением Правительства Российской Федерации при утверждении государственного оборонного заказа.
Особенностью проведения совместных торгов является необходимость заключения соглашения между всеми заказчиками и УО, в чьих интересах будут проводиться совместные торги.
Таким образом, в первой главе были рассмотрены основные моменты формирования государственного заказа, а именно понятия, признаки и ключевые моменты нормативно-правового регулирования размещения государственного заказа.
|
|
|
