 |
Глава 2. Общая характеристика различных форм (источников) права
|
|
|
|
Рассматривая официально признанные реально действующие источники современного российского права, можно отметить, что к их числу следует относить нормативные правовые акты, нормативные договоры и правовые обычаи. При этом и правовые обычаи, и нормативные правовые договоры фактически, во-первых, гораздо многообразнее, чем это признается государством, а во-вторых, имеют более широкую сферу действия, нежели официально для них установлена.
Значение нормативных правовых актов в регулировании общественных отношений не только формально, но и фактически выше, чем значение других источников права. При этом, однако, закон не выделяется в ряду нормативных правовых актов своей особой ролью в регулировании общественных отношений, несмотря на то, что формально ему отведена именно такая роль: если рассматривать систему источников современного российского права в ее реальном действии, то фактически основным регулятором общественных отношений оказывается подзаконный нормативный правовой акт. Помимо этого, значимость нормативных правовых актов в регулировании частноправовых отношений существенно ниже по сравнению с тем значением, которое они приобретают в публично-правовой сфере.
В литературе выделяют четыре основных формы права:
· нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся конституция, законы (например, Налоговый кодекс РФ), подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права (Германии, Франции, Италии, России и т.п.);
|
|
|
· правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст.5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота).
Изучая правовой обычай как реально действующий источник современного российского права, можно говорить о том, что его значительно большая сфера применения и большее значение в регулировании общественных отношений, нежели формально отведены ему государством, обусловливаются широким распространением обычного права как особой формы, существующей и функционирующей наряду с правом государственным. При этом особенностью рассматриваемого источника права является то, что большую роль в регулировании общественных отношений правовой обычай играет именно в пределах отдельно взятых локальных национальных и национально-религиозных общностей, именно здесь в регулировании частноправовых отношений он становится источником, практически равнозначным нормативным правовым актам. Вне таких общностей значение правового обычая как источника российского права оказывается невелико, он выполняет, как правило, только лишь правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами права тех или иных общественных отношений.
· юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел, Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции;
|
|
|
В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебной практики, ее роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.
Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового явления.
Судебная практика относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебной практики в правовых системах.
Еще со времен римского права судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие "устоявшаяся судебная практика".
Данное положение получило различное развитие в странах "общего права" и романо-германского права.
|
|
|
В отличие от стран континентальной Европы, в Великобритании общее право (common lay) было создано королевскими судами, действующими централизованно по всей стране. С созданием и расширением Британской империи английская модель распространилась на другие континенты, где была воспринята и получила дальнейшее развитие.
Признание судебного прецедента источником права не влекло за собой однозначного признания того факта, что судьи творят право. Ответ на него, равно как и оценка судебного прецедента в качестве источника права, определяется тем, какому типу правопонимания отдают предпочтение юристы.
В англосаксонской мысли доминируют два направления правового позитивизма - аналитический и социологический. При этом в Великобритании господствует аналитический позитивизм, а в США - социологический. В остальных странах присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено.
источник право закон акт
Однако определяющую роль в разработке концепции судебного прецедента сыграла именно классическая школа естественного права в лице английского правоведа Блэкстона. В отличие от позитивистов, сторонники естественного права не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а оракулы права. Тем самым он проводил различие между понятиями "право" и "судебный прецедент".
Другой представитель данного направления, М. Хейл, писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они "меньше, чем право"; право независимо от судейского выражения.
Приверженцы современных естественно-правовых теорий не могут конкурировать с Блэкстоном в оригинальности постановки проблемы. В частности, американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что законодатели творят право, а судьи "находят его".
|
|
|
На этапе формирования прецедентное (общее) право в большей мере ассоциировалось с естественными правами, выражением разума, а не с конкретными нормами, создаваемыми судьями в процессе своей деятельности. Это способствовало его распространению за пределы Англии и восприятию его положений англоязычными переселенцами, которые не имели достаточно четкого понятия о том, что представляло собой английское право.
Сторонники позитивизма признают факт судейского нормотворчества, право судов как государственных органов творить право. Приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, а сторонники социологического направления стремятся все право свести к прецедентному.
Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе в странах "общего права" определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.
Различие правовых школ сказывается и на анализе самого судебного прецедента.
Аналитическое направление позитивизма стремится выделить общую норму из судебного решения. Представители других правовых школ такой цели не ставят, поскольку либо не признают судейское нормотворчество (как естественно-правовое направление), либо делают акцент на других понятиях - субъективном праве, интересе (социологический позитивизм).
Судебный прецедент намного "старше" закона (статута), который как источник права утвердился позже, в ХVIII-ХIХ вв. Он во многом воспринял понятийный аппарат, разработанный судьями, развивал принципы, заложенные прецедентным правом. Однако численный рост статутов в странах "общего права", особенно характерный для XX-XXI вв., привел к тому, что большинство отношений в настоящее время регулируются ими.
Значение слов статута, установленное судом в конкретном деле, становится прецедентом, который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентичный факт. Даже незначительное отклонение в ситуации должно вести к новому толкованию положений статута. Например, отдельные прецеденты толкования устанавливают, подпадают ли такие помещения, как ванная, кухня, гостиная и т.д. под понятие "изолированного помещения".
Прецеденты толкования могут существенно изменять содержание статутного права, приводя к возникновению значительной разницы между реальным содержанием статута и содержанием, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания нового статута, отменяющего установленный прецедент. Это подтверждает справедливость мнения видного английского юриста Р. Уолкера о том, что "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.
|
|
|
Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие "судейского права". Однако понятие "судейское право" ставится в кавычки, поскольку отличается от судейского права как синонима судебного прецедента в странах "общего права".
"Судейское право" в странах романо-германского права развивается на основе закона. Тот же ГК Франции, как известно, закрепил, что судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом "темноты, молчания или недостаточности" закона. Судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могут непосредственно восполнить его, как это практикуют их коллеги в странах "общего права". Они вынуждены обращаться к закону зачастую давая ему расширительное толкование с тем, чтобы применять как основание для вынесения решения. В отдельных случаях сложно определить, где кончается расширительное толкование и начинается судейское усмотрение. Таким образом, суды, не выходя из роли толкователей права, создают "судейское право".
При сопоставлении "судейского права" в странах романо-германского права и прецедентов толкования в странах "общего права" можно обнаружить сходные черты. В двух основных правовых семьях основным источником становится закон. Однако именно он провоцирует укрепление позиции судебной практики, поскольку необходимо модернизировать законодательство, либо формировать стабильное правоприменение.
Происходящие изменения свидетельствуют о процессах сближения двух основных правовых семей. Этот процесс в современном сравнительном правоведении получил название "конвергенции". Конвергенция проводится в различных видах - путем рецепции, влияния международного права, но также и "естественным путем", когда в силу общих путей развития сближаются параметры правовых систем. Развитие "судейского права" относится к последнему виду. Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования становится общей чертой современных правовых систем.
Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии судебного прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отступлением от идеи верховенства закона), а об усилении позиции судов в толковании закона.
· нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, которые заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).
В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.
Нормативные правовые договоры как источники современного российского права весьма многочисленны и разнообразны, причем их роль в регулировании общественных отношений не одинакова. Анализируя факторы, предопределяющие место различных нормативных правовых договоров в системе источников права в процессе ее действия, можно утверждать, что нормативные правовые договоры в публично-правовой сфере (в том числе международные), играют подчиненную по отношению к нормативным правовым актам роль, и таким образом, реально их значение в регулировании общественных отношений оказывается менее существенным, чем формально закрепленное. Значимость нормативных правовых договоров как источников частного права наоборот на практике существенно выше, нежели это формально признается.
Для того, чтобы четче видеть его суть, необходимо отличать нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а, с другой стороны, от нормативно-правовых актов. В отличие от просто договором (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-paзового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведение - новую норму права, выступая правотворческими субъектами. В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.
Понятие "нормативные правовые акты" обусловлено тем, что кроме нормативных правовых актов, существуют иные правовые акты, которые, порождая определенные правовые последствия, не содержат в себе правовых норм. К таким ненормативным правовым актам можно отнести:
· правоприменительные акты, или акты применения права;
· акты официального толкования (разъяснения).
Правоприменительные акты - это правовые акты, принимаемые полномочными органами государственной власти или должностными лицами, содержащие обязательные для определенного круга лиц предписания по конкретным вопросам (решение о строительстве завода, о присвоении званий, по кадровым вопросам, решение суда по конкретному делу и т.п.).
Акты официального толкования - это официальные юридические акты, разъясняющие действительный смысл и значение нормы права и действующие в единстве с самой этой нормой. Иными словами, это такие акты, в которых дается официальное разъяснение действующих правовых норм, но новые нормы не устанавливаются. К актам толкования можно отнести решения Конституционного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и др.
|
|
|
