 |
Судебная практика применения 94-ФЗ
|
|
|
|
В рамках данного пункта рассмотрим примеры арбитражной практики, связанные с отдельными вопросами соблюдения законодательства Российской Федерации о защите конкуренции при размещении государственного или муниципального заказа. Как известно, в данной области возникает множество вопросов в связи с тем, что основная часть положений упомянутого законодательства применительно к размещению заказа носит оценочный характер. Иными словами порой отсутствуют объективные критерии принятия того или иного решения, в связи с чем должностное лицо вынуждено руководствоваться своим внутренним убеждением.
Так, множество вопросов традиционно возникает при определении допустимости или недопустимости включения в один лот при размещении заказа разноименной продукции, работ, услуг. В соответствии с ч.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. На практике очень часто при размещении заказа заказчики сталкиваются с проблемой неопределенности критериев отнесения продукции (работ, услуг) к технологически и функционально связанной между собой.
Также большое количество недоумений возникает при определении допустимости или недопустимости указания таких требований к закупаемой продукции, которые могут удовлетворить ограниченный круг поставщиков (в частности требования, связанные с ограниченным сроком выполнения того или иного заказа или требования к строго определенным функциональным и качественным характеристикам закупаемой продукции). Допустимо ли устанавливать такие требования к закупаемой продукции (работам, услугам), которые объективно может выполнить один поставщик (подрядчик, исполнитель)?
|
|
|
Рассмотрим обозначенные вопросы на конкретных примерах судебной практики.
В Белгородской области проводился конкурс в виде открытого аукциона на право заключения с Управлением внутренних дел по Белгородской области государственного контракта на поставку комплексов видеофиксации нарушений, сигнальных оптико-акустических и сигнальных акустических установок (три лота).
В конкурсную документацию вносились изменения, в результате которой требование к габаритным размерам свето-акустического блока, являющегося предметом поставки по лоту № 1 - "не более 1040х275х145 мм" заменено на точное значение - "1040х275х145 мм", по лоту № 2 заявлено требование о наличии трех типов серены и дополнительного режима "ручная сирена".
ООО "НПКО "Э", посчитав внесенные изменения противоречащими законодательству, обратилось с жалобой в антимонопольный орган, ссылаясь на то, что заявленным требованиям соответствует оборудование только одного производителя, а согласно ГОСТ Р 50574-2002 и Правила ЕЭК ООН № 65 режим ручного звукового сигнала не является обязательным при производстве сигнальных акустических установок.
По результатам внеплановой проверки, проведенной по жалобе общества, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области согласилась с ООО "НПКО "Э" и признала внесенные в конкурсную документацию изменения незаконными.
Данное решение УФАС по Белгородской области явилось предметом судебного рассмотрения.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что несмотря на то, что оптико-акустические устройства с режимом "ручная сирена" изготавливаются только одним поставщиком и в соответствии с ГОСТ наличие такого режима не является обязательным, требование о наличии режима "ручная сирена" в поставляемых оптико-акустических установках не нарушает законодательство РФ о защите конкуренции, так как продиктована потребностями заказчика.
|
|
|
Тем не менее, суд первой инстанции признал ограничивающим конкуренцию указание точного размера поставляемых комплексов видеофиксации нарушений, согласившись тем самым с УФАС по Белгородской области.
Однако в результате проверки анализируемого дела в кассационной инстанции, указание в конкурсной документации точных размеров габаритов поставляемой продукции было также признано не противоречащим законодательству Российской Федерации о защите конкуренции.
В своем решении Федеральный арбитражный суд Центрального округа указал следующее.
В соответствии с абзацем 2 пункта 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" действия органов государственной власти являются не противоречащими антимонопольному законодательству если имеется конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу осуществить данные действия.
Согласно положениям Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели.
В Федеральном законе от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не содержится каких-либо ограничений к содержанию конкурсной документации, документации об аукционе в части указания заказчиком точных размеров необходимой ему продукции.
|
|
|
Следовательно, указание в конкурсной документации конкретных размеров товара (свето-акустического блока), поставляемого для государственных нужд, предусмотрена законодательством и, соответственно не влечет нарушение антимонопольного законодательства (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29 сентября 2008 г. № А08-466/08-26).
Аналогичное решение принял Федеральный арбитражный суд Уральского округа (постановление от 21.02.2008 г. № Ф09-1011/07-С5).
Как следует из материалов дела, администрацией г. Ижевска был объявлен открытый конкурс на поставку автомобилей для муниципальных нужд.
В связи с тем, что конкурсная документация была разработана с признаками нарушения требований, установленных ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно, в документации содержалось указание на товарный знак производителя автомобилей, Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике направило Администрации г. Ижевска письмо с требованием устранить допущенные нарушения.
На основании приказа Администрации г. Ижевска слова, обозначающие марки автомобилей, были исключены. При этом конкурсная документация была дополнена информацией о размерах автомобилей, необходимых для муниципальных нужд.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, полагая, что указание в конкурсной документации на технические характеристики автомобиля значительно сужает круг участников конкурса и нарушает требования, установленные ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании конкурса недействительным.
|
|
|
Суд первой инстанции, исходя из того, что конкурсная документация после внесения в нее изменений содержала информацию, предусмотренную ч.2 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"и отвечающую потребностям заказчика, отказал в удовлетворении заявленных требований. С данным выводом согласился суд кассационной инстанции.
В соответствии с ч.2 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Из этого следует, что указание на технические характеристики и размеры автомобилей в конкурсной документации предусмотрено законодательством.
Как видно из материалов дела, по итогам конкурса по лоту № 1 победителем признано общество "Интерпартнер", по лоту № 2 - общество "Ленд-Моторс", с которыми были заключены контракты на поставку автомобилей для муниципальных нужд.
Доказательств того, что требования, установленные в конкурсной документации, повлекли ограничение количества участников размещения заказа, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике не представлено (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что указание на технические характеристики в конкурсной документации нарушают требования ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", необоснован.
Как уже было отмечено выше, ч.2 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ содержит такое требование к конкурсной документации как наличие технических характеристик, следовательно, нарушения законодательства при составлении конкурсной документации отсутствуют.
Не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что технические характеристики в конкурсной документации изложены с нарушением законодательства. Ссылка заявителя на Общероссийский классификатор продукции и Европейскую классификацию легковых автомобилей необоснованна, так как данные документы не обладают правоприменительными свойствами. Кроме того требования по применению Общероссийского классификатора продукции и Европейской классификации легковых автомобилей при определении технических характеристик в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ и иных нормативных актах отсутствуют.
|
|
|
В ином решении Федерального арбитражного суда Уральского округа (постановление от 01.07.2008 г. № Ф09-4715/08-С5) был затронут вопрос о правомерности установления требования при размещении заказа к сроку поставки той или иной продукции меньшем чем технологический срок изготовления такой продукции.
Управлением муниципального заказа администрации г. Челябинска был объявлен конкурс на размещение муниципального заказа на поставку городского транспорта (троллейбусов городских в количестве 46 единиц) для МУП "Челябгортранс".
Поводом для судебного рассмотрения правомерности размещения указанного заказа явилось исковое заявление участника размещения заказа о том, что установление в конкурсной документации сроков поставки троллейбусов (до 01.12.2008) ограничивало конкуренцию, привело к созданию преимуществ одним хозяйствующим субъектам (ООО "Синегорье-Авто") перед другими (ООО "Тролза-Маркет", ООО "Львовский автобус", ОАО "Башкирский троллейбусный завод", ФГУП "Усть-Катавский вагоностроительный завод имени СМ. Кирова").
Суд не согласился с доводами искового заявления, в силу того, что установление в конкурсной документации сроков поставки троллейбусов не носит характер нарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку победителем конкурса становится наиболее конкурентоспособный участник, отвечающий требованиям конкурсной документации.
С учетом вышеизложенного ссылка истца и третьих лиц на неучет в конкурсной документации технологических сроков изготовления троллейбусов судом правомерно не принята.
В следующем анализируемом решении суда рассматриваются вопросы правомерности включения в состав одного лота различной по функциональным характеристикам продукции.
Как следует из материалов дела, Управление по делам образования разместило заказ на поставку продуктов питания, включая хранение, доставку и диспетчеризацию для дошкольных образовательных учреждений, детских домов, школ-интернатов и муниципальных общеобразовательных учреждений, самостоятельно осуществляющих организацию питания.
Участник размещения заказа обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, в который указал на неправомерное включение управлением муниципального заказа в один лот различных видов продуктов питания, технологически и функционально не связанных между собой, что, по мнению заявителя, ограничивает конкуренцию между участниками конкурса.
Решением антимонопольного органа жалоба признана обоснованной. Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с антимонопольным органом, указав следующее.
В соответствии с ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В силу ч.3 ст.17 указанного Закона запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Согласно ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам таким образом, что приобретатель заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе производственном).
Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в конкурсной документации содержатся указания на поставку в рамках одного лота различных видов товаров, относящихся к разным группам, а именно: яйцо, мясо, рыба, овощи, фрукты, крупы, молоко, кондитерские изделия, крупа, хлеб, бакалея и другое, всего более 80 наименований по шести укрупненным группам, которые не являются технологически и функционально связанными товарами.
Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам продуктов питания влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку исходя из положений конкурсной документации и требований ч.1 ст.12, ч.6 ст.25, ч.1 ст.27, ч.3 ст.29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.03.2008 г. № Ф09-1348/08-С1).
В решении Арбитражного суда г. Москвы (постановление от 07.10.2008 г. № А40-38466/08-119-168) рассматривался аналогичный вопрос о правомерности включения при размещении заказа в один лот проектно-изыскательских и строительных работ.
Из материалов дела следует, что ООО "Спецпроектстрой" была подана заявка на участие в открытом аукционе на предмет "Заключение государственного контракта с ГКП "Дирекция единого заказчика" на строительство объекта "Строительство селелавинозащитных сооружений от поляны Азау до поселка Терскол". Заявителю было отказано в допуске к участию в аукционе на основании п.1 ч.1 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ, из-за несоответствия заявки требованиям аукционной документации (отсутствие лицензии на ПИР).
Компания ООО "Спецпроектстрой" обратилась в ФАС РФ с жалобой о признании отказа аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе незаконным. Жалоба признана необоснованной на основании ч.9 ст.17, ч.6 ст.60 Закона № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с со следующем. Предметом аукциона является строительство селелавинозащитных сооружений. В то же время, согласно техническому заданию документации об аукционе необходимо выполнить проектные и изыскательские работы. Таким образом, указанные работы являются технологически и функционально взаимосвязанными и их размещение одним лотом не противоречит законодательству о размещении заказов. Лицензия на проектно-изыскательские работы у ООО "Спецпроектстрой" отсутствовала.
По мнению заявителя, согласно Федеральному закону № 128-ФЗ от 08.08.2001г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" строительство, изыскательские работы и проектные работы разделены и по каждому виду деятельности предусмотрено индивидуальное Положение о лицензировании в соответствии с государственным стандартом. Согласно Классификатору видов деятельности, подлежащей лицензированию Госстроя России от 01.01.2002 г. указанные работы размещены в разных разделах, и по существу указанные работы различны в своей специфике. В соответствии с ч. З ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Суд не согласился с данными доводами ответчика.
Необходимость лицензирования проектных и изыскательских работ в соответствии с Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" не может являться основанием к выводу о том, что данные работы являются технологически и функционально не связанными.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Предметом аукциона являются строительные работы. При этом строительство селелавинозащитных сооружений и проектно-изыскательские работы на указанное строительство являются смежными работами, которые представляют собой единый функционирующий процесс. Проектно-изыскательские работы неразрывно связаны с работами, являющимися предметом аукциона, а именно строительные работы, и размещение указанных работ одним размещением заказа не противоречит требованиям Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции.
Кроме того, в соответствии с ч.4.1 ст.10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г. № 236-р, размещение заказа на "Строительство зданий и сооружений "под ключ" (код 4520080 входит в код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства"), должно осуществляться путем проведения аукциона. Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10 ноября 1989 г. № 147, метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию). В письме Заместителя директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России № А05-4076 от 25.09.2008 г. указано, что представляется правомерным объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.
Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что проектные и изыскательские работы являются технологически и функционально взаимосвязанными и их размещение одним лотом не противоречит законодательству о размещении заказов.
|
|
|
