Антропология права и российская общественная практика.

В России становление идей, свойственных АП, относится к периоду реформ 1861 года. В январе 1857 года был образован секретный комитет под личным председательством Александра П. В центре внимания комитета стояли вопросы правового характера. Его официальной целью было улучшение быта помещичьих крестьян и ограничение прав самих помещиков. Если в первой половине XIX века обычное право рассматривалось почти исключительно историкам и-правоведами только в аспекте становления и кодификации писаною права, то проводимая реформа подтолкнула активность в этом направлении как юристов, так и этнографов. Они сосредоточили внимание на изучении «юридического быта» русского крестьянства, а также инородцев. В результате исследования обычного права на основании анализа исторических письменных источников дополнились полевыми исследованиями. Изучались нравы и обычаи в различных сферах жизни: хозяйственные споры или конфликты, распределение сенокос -

\105\

ных или охотничьих угодий, аренда cmia, столкновения из-за охотничьей территории, долговые обязательства, нормы распределения добычи или споры по данному поводу, взаимоотношения полов, семейно-брачные отношения, положение женщин и стариков в обществе, случаи нанесения ущерба или урона людям и имуществу, исполнение религиозных обрядов и предписаний, а также наказания за нарушения каких-либо из утвердившихся в общественной практике правил.

В процессе подютовки реформы, а тем более после ее принятия при сохранении общинного мирского устройства и особого суда для крестьян проблема обычного права приобрела практическое значение. По положению реформы от 19 февраля 1861 года крестьянам дозволялось руководствоваться обычаями при разрешении наследственных имущественных отношений, дел, связанных с опекой и попечительством и т. д. Таким образом, произошло фактическое узаконение функционирования обычного права в государственно-правовой практике России.

Признание за обычаями силы действующих юридических норм породило насущную необходимость изучения правоотношений, существовавших в крестьянской среде. Закон от 12 июля 1889 года об обязательном применении обычного права при судебном разрешении крестьянских дел тем более стимулировал изучение местных юридических обычаев. На протяжении второй половины XIX века этнографами и юристами, специализировавшимися в области гражданского права, научными организациями и государственными учреждениями была проведена значительная работа по сбору материала, содержащего многообразные нормы обычного права, по его систематизации и осмыслению. В 1860-е-1870-е годы по инициативе руководителя отделения этнографии Русского географического общества (РГО) Н. В. Калачева разрабатывались программы по сбору народных юридических обычаев. РГО опубликовало большое количество изданий, посвященных обычному праву.

Была образована особая «комиссия о народных юридических обычаях», а изучение обычного права было внесено прямо в программу занятий учрежденного юридического общества при Санкт-Петербургском университете. Появился обширный материал для изучения обычною права — «Труды комиссии по преобразованию волостных судов» (1873-1874).

Большая полемика среди ученых развертывалась в двух направлениях: теоретическом (о соотношении законодательства и обычного права и значении последнего в жизни деревни и его роли в общинной организации крестьянства) и практическом (о применимости норм обычного права в судебно-административной практике и возможности их кодификации).

Использование обычного нрава в юридической практике также имело своих сторонников и противников. Одни считали, что необходимо вообще

\106\

запретить судебным учреждениям применять нормы обычного права, подчинить русское крестьянство единому писаному закону (Петражиц-кий). Другие, наоборот, полагали, что подобные «кабинетные мнения» возникли из-за полного незнания русской действительности. «Сын отечества» писал: «Слепые силы, действие которых предписывалось обычаю,— это экономические, племенные, исторические и прочие условия, с влиянием которых должен считаться всякий законодатель, если не желает, чтобы закон ею остался мертвой буквой... За крестьянами должно быть оставлено право судиться по местным обычаям. И каждый раз суд в своем решении должен указывать на существование в каждой конкретной местности такого обычая, а при споре сторон — удостоверять его существование ссылками на постановления мирских сходов, опросом окольных людей и т. д. При этом стремиться создать свод обычного права, кодифицировать его не имеет смысла, так как это означало бы игнорировать местные условия и вытекающие из них различия в самих обычаях, втиснуть же их в определенные рамки нет никакой возможности, ибо для этого надо сделать неизменными эти жизненные условия. Собирать и разрабатывать юридические обычаи следует:

1) чтобы всякий добросовестный человек увидел, насколько они вытекают из жизненных условий, с которыми надо считаться, и чтобы была по-нн та невозможность одним росчерком пера переделывать все по-своему;

2) для законодателя сборники юридических обычаев могут оказаться путеводной звездой при переработке законодательства о крестьянах, для судьи — указанием на существование в той или иной местности обычая, который он может проверить» (Сын отечества... 1898).

Представляет интерес в этой связи точка зрения известного русского юриста Б. А. Кистяковского; «К тому же писаное право неподвижно, оно изменяется только спорадически, и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение целый сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непосредственного движения, в ней все постоянно изменяется, одни правовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются. Таким образом, право-пая жизнь может уклониться от действующего писаного права, что, однако, до известного момента, не будет влиять на формальную силу писаного права» (Кистяковский 1916; 147-148).

В дореволюционной России даже делались попытки экспериментальной апробации вводимых законов с целью лучше увязать их с существовавшими обычаями: «Предполагаемые законодательные изменения подвергались в действующем порядке... опыту в какой-либо отдельной области или губернии с тем, чтобы в случае, если опыт оправдает надежды и предложения, реформа была внесена на обсуждение в Государственный Совет с теми изменениями, которые признаны будут полезными по указанию опыта» (Исторический... 1902: 2-3).

\107\

Помимо проблем, связанных с управлением русским крестьянством, которые обострились в период подготовки и после принятия реформы, перед российским государством всегда стояла и проблема управления инородческими группами населения, входившими в состав империи. По отношению к башкирам, народам Севера европейской части России, Сибири, Дальнего Востока, части Северного Кавказа и Дагестана, калмыкам, казахам, туркменам, горным народам Памира, Поволжья центральная власть, как правило, предпочитала режим косвенного управления. Таким образом, в России, по существу, возникали те же управленческие задачи, что и в европейских метрополиях в Африке. В частности, не было намерений вторгаться в управление общиной, а лишь упорядочить отношения между общиной как самоуправляемой на принципах обычного права системой и государством. Поэтому в компетенцию русских властей входило не столько внутри общи иная регуляция отношений, сколько недопущение каких-либо эксцессов в отношениях между разными общинами, племенами, народами, И здесь нормирование на уровне права и закона было жизненно необходимым. Требовалось также упорядочение отношений между автохтонными этносами и пришлым населением, например вследствие усиления миграционных процессов, связанных с началом освоения Сибири русскими.

Активное совершенствование адм инист рати в но -управленческой структуры началось еще в начале XIX века и было связано с известным государственным деятелем России того времени М.М.Сперанским. В частности, русской администрацией была предпринята попытка-кодификации норм обычного права народов Сибири, с целью приспособления местных обычаев для целей управления. Был составлен и введен в действие Устав «Об управлении инородцев» (1822), действующий вплоть до Февральской революции 1917 г. Тогда же, в 1820-х годах по распоряжению правительства был составлен «Сборник обычного права сибирских инородцев» на основе сведений об их обычаях и «юридическом быте», почерпнутых у самих инородцев. Однако он был опубликован только в 1876г. Д. Я. Самоквасовым.

Одним словом, в дореволюционный период полным ходом шло становление антропологии права в том же направлении, что и на Западе. Это объясняется прежде всего тождеством практических задач, стоявших перед правительствами государств по управлению народами, принадлежавшими к иным культурам, нежели культура управляющих. Вставали схожие и теоретические проблемы: о сущности обычного права, о соотношении обычного права (обычая) и закона, о возможности использования обычного права в практике колониального управления и т. д. В то же время в России в целом этнографические материалы, касающиеся обычного права, рассматривались в рамках эволюционной парадигмы, т. е. почти исключительно как свидетельства прошлою, «пережитки», хотя и ставился вопрос

\108\

об их использовании в законодательной практике. Эта научная традиция была продолжена после Октябрьской революции, она же во многом определила политико-юридическую практику советского государства в его отношении к обычному праву народов, населявших СССР.

В первые годы после революции наблюдалось активное возрождение обычного права (в частности, на Кавказе), которое объясняется реакцией культуры этих народов на насильственное внедрение российского государственного права. Деятельность русских судов была непонятна местному населению и всегда вызывала его внутреннее неприятие. Поэтому в первые десятилетия существования СССР власть допускала сосуществование советского законодательства с адатами и шариатом, значение которых резко возросло, но уже в 20-е-ЗО-е годы с ними было покончено.

Отношение к обычаю как «пережитку» стало определяющим в действиях законодателя. В соответствии с этой логикой обычаи, не санкционированные социалистическим государством, являвшимся источником «самой прогрессивной» формы права, считались «вредными пережитками» и преследовались по закону. Это нашло отражение в особом XI разделе УК РСФСР («Преступления, составляющие пережитки местных обычаев»). Устанавливалась уголовная ответственность за патриархальное закрепощение женщины в общественном и семейном быту, за кровомщение, в УК 9 Союзных республик устанавливалась уголовная ответственность за ба-рантование (столкновения на почве родовой вражды), принуждение вдовы к левиратному браку или безбрачию, убийство на почве кровной мести, уклонение от примирения кровников, воспрепятствование осуществлению равноправия женщин, уплату и принятие брачного выкупа, похищение невесты, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство и многоженство и г. д. Следуя эволюционистской логике, подобная законодательная акция была вполне правомерной, так как расчищала дорогу естественноисторическому процессу; в то же время объективная реальность была такова, что эти «пережитки» адаптировались к советской реальности и сразу же восстановились, как только эта реальность исчезла.

В современных российских условиях возрастает прикладное значение аи тропологии права. Демократическая политическая культура официально принятая государственной властью, ее ориентация на развитие федеративных начал в государственном устройстве уже вызвали к жизни процессы, связанные с возрождением обычного права среди народов России. В ряде случаев все настойчивее слышны требования строить региональные политико-правовые системы с учетом традиционной политико-правовой культуры. Делаются попытки привлечь антропологов к созданию нового законодательства. Например, в последние десятилетия их привлекают к обсуждениям законов, принимаемых в сфере национальной политики. В середине 90-х, например, обширная дискуссия

\109\

развернулась на страницах научного антропологического издания по поводу проекта закона «Основы правового статуса коренных народов Севера России». В.ходе этой дискуссии вполне закономерно встал вопрос и об «объекте и смысле юридической антропологии и антропологии вообще в этом контексте...» (Соколова, Новикова, Ссорин-Чайков 1995:74-88).

Сегодня согласно принятому в 1999 г. Закону "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" в суде могут учитываться обычаи и традиции этих народов (ст.14). Это, в частности, дает судам право принимать во внимание традиции и обычаи малочисленных народов при рассмотрении уголовных, гражданских и арбитражных дел.

Однако трудносгь состоит в том, что в России почти нет юридических кадров (адвокатов, судей и т.д.) судей достаточно осведомленных с традициями и обычаями участников судебного процесса, а поэтому поставлен вопрос о подготовке соответствующих специалистов. Немаловажную роль в этом, по мнению известного специалиста в области антропологии права Н. И. Новиковой, призваны сыграть именно антропологи, подготовив соответствующие руководства для судей. Она же считает, что: «В рамках юридической антропологии могут быть предложены принципы обычного права как правила для суда, определенные критерии для определения того, какие обычаи могу г стать основой для принятия справедливого судебного решения...?1аиболее очевидными в этом смысле являются обычаи природопользования.-основанные на неистощимом характере традиционного природопользования. В случае неоспоримого доказательства в суде подобные обычаи могут быть использованы при защите прав аборигенов (Новикова 2011: 205).

Сегодня антропологи РФ достаточно активно стремятся к сотрудничеству с органами государственной власти, выступая прежде всего в качестве экспертов и консультантов. В частности, в течение ряда лет осуществляется этнолошческый мониторинг на территории России в рамках проекта «Сети этнологического мониторинга и раннего предупреждения конфликтов», разработанным В. А. Тишковым (Тишков 2004: 15-16). Учрежден также «Этноконсалтинг» в рамках которого осуществляется сотрудничество экспертов Сети этнологического мониторинга и академического сообщества антропологов для проведения прикладных исследований (Новикова 2011).

\110\

Глава IV.