Функционализм и функциональное понимание права

Антропологи единодушно отмечают решающий вклад, который внес Б. Малиновский (1884-1942) в развитие антропологии. Прежде всего, его функциональная теория положила конец господству эволюционистских взглядов в науке. В результате «из науки об истории культуры этнология превратилась в науку о культурной динамике» (Видни 1997: 393).

Если раньше ученых интересовал вопрос исключительно исторического происхождения тех или иных современных явлений, то сейчас — закономерности, связанные с функционированием их в культуре. Это, естественным образом, определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность. Смена научной парадигмы, безусловно, была актуализирована колониальным процессом.

Англичане, избравшие для управления своими заморскими территориями политику косвенного управления, предполагали задействовать в колониальном администрировании местные традиционные институты. Для этого необходимо было знать, как эти институты «работают». Для решения проблемы была призвана антропология; антропологи стали привлекаться на государственную службу, чтобы по результатам своих научных изысканий консультировать чиновников перед принятием ими управленческих решений. Исследования, как, впрочем, и вся философия

\089\

английской полигики, строились на научно-теоретической базе функционализма Б. Малиновского (Бочаров 20076: 67-85).

Малиновский внес в антропологию два наиболее важных момента. Во-первых, приоритет полевых исследований, осуществляемых посредством «-включенного наблюдения», которое с этого времени считается главным инструментом исследователя-антрополога; и, во-вторых, концепцию общества как культурной системы, все составляющие которой связаны между собой, что приводит к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и кулыурных (Рулан, 1999:43).

Действительно, с этого времени концепт «Культура» становится главным для антропологии, а исследование обязательно предполагает погружение ученою в культурный контекст. Любая Культура состоит из набора социальных институтов, обладающих теми или иными функциями, которые изменяются в процессе ее исторической динамики (Malinovski 1945: 49-50). Многие явления, процессы, обычаи и верования начали восприниматься не как «пережитки», «дикость», «бескультурье" и т. д., а как жизнеспособные элементы культуры, выполняющие в ней определенные функции, связанные с сохранением равновесия в данной культурной системе. Именно с этого времени, как принят считать, произошло выделение АП (или юридической антропологии) в самостоятельную научную дисциплину.

В общем, в отличие от историков-юристов, Б. Малиновский полагал, что «примитивные» культуры обладают своим правом: «Я пришел к выводу,— писая он,— который противоречит большинству установившихся взглядов, к выводу, что гражданское право — или его первобытный эквивалент — чрезвычайно хорошо развито и что оно управляет всеми аспектами социальной организации» (Malinovski 1926: 73-74). Причем право не увязывается с санкцией, исходящей от власти. Оно определяется своей функцией, а не внешними формами своего проявления, обеспечивая прежде всего функции взаимности: сила, которая связывает индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение центральной власти и государства. Иными словами, поведение индивида моделируется в первую очередь общественными отношениями, нежели нормами и инструкциями (Рулан 1999: 47).

Причем антропология того времени категорически дистанцируется от своих предшественников, отрицая принцип историзма при изучении традиционных обществ, являвшийся определяющим для антропологов прежнего поколения. Б. Малиновский также отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права примитивных народов, что было

\090\

характерно для представителей сравнительно-исторической школы. Поэтому его считают основателем антропологической «неюридической школы». Кстати, близкие мысли характерны для Л. Я. Ефименко — отечественной исследовательницы второй половины прошлого века; «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» (Ефименко 1884: 171). Наша соотечественница, будучи этнографом, также основывалась на полевых материалах, поэтому совпадения в оценках представляются закономерными. Иными словами, когда ученый непосредственно включен в жизнь сообщества, которое он изучает, для него нет, во-первых, вопроса о существовании права, так как с его проявлениями он сталкивается постоянно, во-вторых, очевидно, что это право, конечно, глубоко отлично от юридического законодательства. Оно укоренено в сознании людей, вплетено в их повседневное поведение, во многом базируется на иррациональных мировоззренческих постулатах, а не выступает в виде внешних по отношению к ним юридических норм-с им волов.

Взгляды Б. Малиновского, в известном смысле, резонируют с позицией «исторической школы права», когда он рассматривает культурную динамику на африканском материале, т. е. взаимодействие африканских и европейских культур. В частности, он пишет об африканском культурном детерминизме, который очень напоминает «народный дух» немецких романтиков, определивших методологию исторической школы. Именно через этот «дух», как видно, африканцы воспринимают европейские инновации. Об этом Б. Малиновский напоминает как ученым, так и колониальным чиновникам: «Антрополог должен не упускать из виду весьма простой, но, тем не менее, постоянно забываемый факт, что всякий раз, вступая в контакт с африканским населением, европеец имеет дело не с tabula rasa, не с бесконечно пластичным материалом, с которым можно сделать все что угодно... Утверждение, что племенные африканцы подчинены своему культурному детерминизму, означает, что, когда мы собираемся внедрять новые гастрономические привычки, новые методы земледелия или же новые статусы и законы, мы неизбежно пытаемся заменить ими те или иные культурные реалии... это может просто-напросто привести к конфликту и дезорганизации». По его полевым наблюдениям, несмотря на мощное европейское влияние «Везде, где бы ни жили африканцы — будь то в племени или вне его, — уходящая корнями в традицию система социальных, экономических и правовых факторов и ценностей остается для африканца источником силы и вдохновения» (Малиновский 1997: 377-378).

\091\

На базе этих идей, собственно, и строилось управление на английских территориях. И частности, создавались «туземные власти», «туземные суды» и «|уземные казначейства», возглавляемые традиционными вождями, на которых помимо старых функций возлагались новые, отвечающие императивам колониального порядка. К примеру, вожди в «туземных судах» не только выступали в качестве судей, используя обычное право, но теперь обязаны были учитывать в своей арбитражной деятельности и законы, исходящие от высших колониальных властей. Эти мероприятия укладывались в теоретические представления функционалистов о социальных институтах и их изменениях в процессе исторической динамики. Иными словами, на функциональное содержание традиционных институтов оказывалось сознательное, целенаправленное воздействие, чтобы они могли существовать в новых условиях а соответствии с задаваемыми им целями, т. е. какие-то функции придавать, какие-то, наоборот, аннулировать (Mali-novski 1945:142).

Итак, функционализм Б. Малиновского коренным образом преобразил приоритеты антропологической науки, перенеся ее интерес с истории на современность. В результате обычное право «примитивных» народов получило статус права в полном смысле этого слова. Причем в отличие от западных юристов, которых, как мы помним, О. Эрлих примерно в эти же годы призывал покинуть кабинеты и выйти на улицы для изучения «живого права», у антрополога, работавшего в рамках функциональной парадигмы, по сути, «улице» не было альтернативы. Работая в поле, он убеждался на практике в истинности мнения римских юристов; «Нет общества без права».