Понятия и категории АИ в ракурсе принятой методологии

Данные методологические принципы, основанные на размежевании Общества и Культуры, могут быть положены в основу понятийно-категориального аппарата АП. Прежде всего определим центральное для нас понятие права как социокультурного феномена, т. е. соотнеся его с Культурой и Обществом.

Право и Культура

По отношению к Культуре право выступает преимущественно в своей субъективной ипостаси. Культура, манифестированная в эмоциональной и интеллектуальной сфере своих носителей, во многом определяет их юридическое бытие, выраженное в устоявшихся поведенческих стереотипах, привычках, убеждениях и мнениях относительно справедливости мироустройства: соотношения индивидуальных и коллективных (государствен-

\135\

ных) интересов, отношений собственности, легитимности власти и распределения властных ресурсов, норм социально-политической мобильности, а также форм урегулирования конфликтов в социуме. Словом, можно определить право в данном ракурсе как особое, юридическое воплощение культурно-обусловленных начал справедливости, господствующих в обществе. Соотношение нрава и Культуры выражался в понятии правовой культуры социума.

Правовая культура является формой реализации правоотношений в конкретном социуме. Понятие правовой культуры в данном значении имеет общее с "народным духом», или "менталитетом». Иными словами, это господствующие в социуме правовые идеи, представления, которые в той или иной мере реализуются в поведении людей. В содержательном плане эти идеи и представления имеют в разных социумах много общего. Это общее определяется степенью тождественности в уровнях их социально-экономического развития, степенью социальной индивидуализации и рационализации идейно-мировоззренческой сферы и т.д. Тем не менее, форма воплощения данных идей также уникальна. По этому поводу высказывался еще Б. А. Кистяковский: «Нет единых и одних более или менее тех же идей свободы личности, правового строя, конституционного государства, одинаковых для всех народов и времен... Все правовые идеи в сознании каждого отдельного народа получают своеобразную окраску и свой собственный оттенок» (Кистяковский 1991: 127).

Можно сказать, что правовая культура яшшегся своего рода матрицей, определяющей правосознание и поведение граждан, членов социума в целом. Она формирует ожидания и поведенческие стереотипы применительно к ситуациям личного выбора. Поэтому, если законы вступают в противоречие с правовой культурой, индивидуальный выбор, как правило, делался не в их пользу. В этом смысле правовая культура ориентирует людей в мире нормативных представлений и ценностей, является основанием тех или иных предпочтений. Таким образом, она формирует устойчивые модели сознания и поведения у отдельных граждан, групп, институтов и социума в целом.

Иногда в правовой культуре различают внешнюю (объективную) и внутреннюю (субъективную) стороны. Объективная сторона проявляется в правовом поведении (действии или бездействии), а субъективная— в правосознании. В правовой культуре можно выделить такие ее составляющие как язык, обычаи, нормы, знания, убеждения, ценности, смыслы и значения.

Право и Общество

Здесь право выступает как совокупность юридических норм, создаваемых законодательными и исполнительными органами. Данную ипостась права лучше определить как статутное право. Оно по определению не

\136\

может существовать без государства, так как возникает вместе с ним на определенной стадии развития Общества. Иными словами, государственное законодательство (статутное право) более соотносится не с Культурой, а с Обществом, Если нормы правовой культуры существуют "молчаливо», >ie рефлексируются сознанием, как правило, до момента нарушения общепринятого порядка, то государственные законы — феномен, рационально отрефлексированный сознанием. Поэтому если нормы правовой культуры (обычно-правовые) бытуют устно, то государственные законы, наоборот, «вступают в силу с момента опубликования».

Принимаемые государством законы демонстрируют свою эффективность в том случае, если они соответствуют правовой культуре. Такое соответствие в большей степени характерно для Запада, где Общество порождало адекватную себе Культуру. Здесь граждане в целом уважительно относятся к органам правопорядка. В государствах с куль-туральным типом развития подобное соответствие минимально, так как законы «не вырастают самопроизвольно», а заимствуются извне, попадая в чуждый им общественный контекст.

Отметим, что в рамках данной парадигмы, основывающейся на идеях позитивизма и рационализма, возникших в эпоху Просвещения, существует и свое представление о Культуре. Здесь она определяется в категориях рациональности и образованности. Их уровень развития определяет и уровень Культуры, которая может быть, соответственно, высокой или низкой (развитой или неразвитой). Это выявляется в ходе соотнесения того или иного типа Культуры (политической, правовой, профессиональной) с ее "цивилизованным» эталоном, который мыслится вершиной общественного прогресса. Поэтому, когда говорится о высокой правовой культуре, то предполагается, что ее носшели это люди, свободно ориентирующиеся в действующем законодательстве и сознательно соблюдающие данные нормы. Естественно, что люди с низкой (неразвитой) правовой культурой должны обладать обратными свойствами. Исходя же из нашей позиции, все Культуры равны, но они разные, а поэтому законы, не соответствующие правовой культуре данного социума, не исполняются именно по этой причине, а вовсе не потому, что граждане не способны исполнять законы в принципе.

Мораль и Религия в рамках парадигмы Общество естественным образом исключаются из правовой материи, так как их нормы не обеспечены государственным принуждением. В тоже время, если считать наличие принуждения к соблюдению нормы главным свойством правового статуса, в чем, кстати, солидарны большинство юристов, то моральные и религиозные нормы, поддерживаемые принудительной силой общественного мнения или сакральных авторитетов, на практике демонстрируют большую эффективность, нежели государственные за-

\137\

коны. Они, таким образом, являются обязательными ингредиентами правовой материи в рамках парадигмы Культура.

Справедливость является высшей морально-правовой ценностью в любой правовой культуре. Причем в каждой культуре она несет собственный смысл. Еще Н, Н. Алексеев заметил; «Невозможно формулировать закон справедливости, имеющий значение для всех времен и для всех условий» (Алексеев 1999: 117). Будучи неотъемлемой частью Культуры, Справедливость также несет в себе ярко выраженные иррациональные характеристики. Как выразился Б. В. Марков: «Будучи непонятной, "мистической"... справедливость присутствует но нсех человеческих переживаниях и оценках, включая очношения человека к другим людям и к природе» (Марков 1997: 332), Действительно, в этом смысле справедливость, располагаясь в эмоционально-чувственной сфере человека, не рефлексируется сознанием, так как усваивается носителями в процессе социализации большей частью бессознательно.

Справедливость в рамках парадигмы Общество — это законная справедливость, которая являе!ся исключительной компетенцией государства. Из уст юриста зачастую приходится слышать: «Закон всегда морален». Действительно, если государство (власгь) легитимно, то и законы, издаваемые им, по определению должны восприниматься населением как справедливые (моральные). Наиболее близка к этому ситуация в странах Запада. В «периферийных" же государствах власть, заимствуя, как правило, законы, обязана учитывать правовую культуру основной массы своих 1раждан, чтобы они воспринимались не только как приказы сверху, но и моральный (нравственный) долг. Несоответствие же законов правовой культуре может вызвать активные протест-ные действия, т. е. дискредитировать власть. Приведу, на мой взгляд, характерный пример. В середине 1970-х годов в Танзании в рамках «борьбы с коррупцией» судьям было запрещено законом принимать подарки со счороны участников судебного процесса. Однако эта норма вступала в резкое противоречие с традиционными представлениями африканцев, в соответствии с которыми данная новация вообще исключала возможность успешного проведения судебною процесса. Именно подарки рассматривались ими в качестве мистической гарантии этого успеха. Поэтому закон не только не был воспринят, но и вызвал волнения среди населения. В результате он был отменен, точнее, видоизменен, а судей разрешили одаривать предметами, символизирующими образовательный прогресс, который поддерживала власть: книгами, письменными принадлежностями и т.д. (Бочаров 1992: 222).

Отметим, однако, что и в "цивилизованных» странах помимо законной справедливости допустимо ее существование и в сферах, не урегулированных законом (зоны «локальной справедливости»). Эта сфера функционирования справедливости обслуживается обычным правом,

\138\

Обычное прав» и Общество

Понятие "обычное право" возникло для обозначения правового регулирования в традиционном (первобытном) обществе. С точки зрения эволюционных представлений (парадигма Общество} обычное право со временем превращается в государственное законодательство. Изучению этого процесса уделялось главное внимание в рамках сравнительно-исторической школы права. Причем обычное право собственно правом не считалось, так как право с точки зрения позитивистов — это государственное законодательство. В соответствии с данной логикой обычным правом стали считать «обычаи, санкционированные государством», т. е. государственные законы, основанные на обычаях. Словом, обычное право в рамках парадигмы Общество — это либо архаические регуляторы, свойственные первобытности, либо узаконенные государством обычаи. В современном обществе обычному праву места не находилось, разве что этнографы фиксировали его «пережитки» в жизненном укладе «отсталых» народов.

Нормы обычного (архаического) права действительно регулировали отношения в первичном социуме, возникшие естественным путем. Современные антропологические и социологические исследования свидетельствуют о том, что мно! не сферы жизнедеятельности современного общества продолжают регулироваться обычно-правовыми нормами практически в их первозданном виде. Например, в постиндустриальной Японии обычно-правовой пласч, связанный с дифференциацией прав по полу и возрасту, который когда-то определял правовой статус индивида в первичном социуме, и сегодня имеет большое значение. Более того, данные нормы, воплощенные в этическом кодексе Гири, успешно выдерживают конкуренцию с законами, заимствованными у Запада. В частности, возраст является важным аргументом, определяющим социальный статус индивида на современном предприятии (фирме), именно старший брат продолжает пользоваться привилегиями в наследовании имущества, хотя в соответствии с официальными законами он этих преимуществ был лишен.

Элементы обычного (архаического) права присутствуют и в правовых культурах государств Запада. Причем в определенных ситуациях они могут выходить на первый план, подчиняя себе сознание как элит, так и рядовых граждан. Ярчайшим примером является поведение властей и населения США после известных событий 11 сентября 2001 г. Тогда, как мы помним, было сразу же объявлено о проведении операции «Возмездие» против талибов в Афганистане. При этом, заметим, суд не установил причастность Талибана к террористическому акту. Таким образом «самое цивилизованное» государство мира официально мотивировало свои силовые действия, ссылаясь на принцип «мести». Потом, правда, как бы спохватившись, американцы изменили название операции в соответствии с официальными стандартами их политико-

\139\

правовой культуры. В результате «месть» трансформировалась в «свободу", и операция к Афганистане получила название «Свобода без границ» (Bocharov2003: 55-63).

Архаические черты правоотношений отчетливо фиксируются в политико-правовой культуре России. Например, особый статус верховной власти, связанный с высокой концентрацией прав, отмечается на всем нрО1нжении неюрии юсударства Российского, причем вне зависимости от формы правления, господствующей официально идеологии и законов, определяющих ее статус. Таким образом, данный обычно-правовой пласт, сформировавшийся, как показывают сравнительно-исторические материалы, еще в вождествах, является органической частью нашей правовой культуры.

Обычное право регулирует правоотношения в устойчивых коллективах на микроуровне современных обществ. Это относится прежде всего к так называемым субкультурам (этническим, молодежным, криминальным и т, д.). Здесь оно также удивительным образом воспроизводит структурные элементы, свойственные архаическому обычному праву. Повсеместно, например, к злостному нарушителю обычно-правовых норм применяется такая санкция как изгнание из коллектива (общины). Изгои в традиционном обществе, как правило, были обречены на смерть, незавидна участь и современного изгоя. Мне доводилось неоднократно слышать от информантов во время экспедиции в Абхазию в 1980 году, что изгнание из поселения переживалось преступником гораздо острее, нежели тюремное заключение по приговору советского суда. Эта санкция предполагала лишение бывшего земляка всяческой защиты и поддержки.

Изгои в молодежных, армейских или криминальных субкультурах также занимают незавидное положение. В армейской «дедовщине» изгоями становятся за «стукачество», когда «салага», например, не выдержав «тягот армейской службы», "ломается», докладывая командиру о неуставных отношениях. Статус изгоя «пожизненный", он подвергается насильственным действиям не только со стороны «дедов», но и остальных военнослужащих, включая «салаг» (Бочаров 2000: 150). В рамках тюремной субкультуры действуют, естественно, иные механизмы попадания в «отверженные». К ним применяются и иные формы дискриминации со стороны заключенных (Хохряков 1991).

Одним словом, обычное право, возникшее на заре человеческой истории в первичном социуме, продолжает действовать в современных социумах. Оно, как правило, регулирует сферы, не затрагиваемые законодательством. Однако в определенных ситуациях обычное право может стать главным регулятором отношений даже в «цивилизованных» государствах (пример США). Современные общественные коллективы могут в известной степени воспроизводить регулятивные модели, свой-

\140\

ственныс традиционному обществу. Это относится, как мы видели, к субкультурам. Последние, как и традиционные социумы, возникают естественным образом, также существуют в изоляции (что и роднит их с известными антропологам традиционными социумами), противопоставляя себя основному Обществу и стремясь таким образом сохранить свою идентичность. В целом, как и архаические системы, они ориентированы на простое воспроизводство форм деятельности (самосохранения). Все это способствует появлению типологически тождественных регулятивных механизмов, в которых отчетливо видны структурные признаки архаического обычного права. Представляется, что столь принципиальное понятие для АП как обычное право можно определить следующим образом:

Под обычным правом следует понимать систему естественно сло-жившижя поведенческих норм в процессе функционирования устойчивого коллектива людей, объединенных по самым различным поводам (этническому, возрастному, родственному, профессиональному и т. д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива. Обычное право безраздельно господствовало в традиционном, но продолжает наряду со статутным правом неформально действовать в индустриальном (и постиндустриальном) обществе.

4. Обычное право и Культура

Обычное право может выступать не только как ипостась Общества, но и Культуры. Обычно-правовая материя всегда культурно (этнически) окрашена. Это в свое время дало основания представителям исторической школы говорить о юридическом строе «народного духа», который представляет с их точки зрения константу, присущую определенному человеческому сообществу и сохраняющую свою идентичность, несмотря на все изменения, происходящие в Обществе. Поэтому они были против кодификации обычного права, считая, что это пагубно воздействует на юридические свойства «народного духа».

Этническое обычное право. Сегодня правоведы говорят об этническом обычном праве, т. е. о неформальных правовых регуляторах, сформировавшихся в рамках этнической группы — общественного коллектива, члены которого разделяют единую этнокультурную идентичность. Нормы и процедуры этого права выражены конкретными символическими, языковыми средствами, несущими определенную семантическую информацию. В этом случае обычное право понимается как «часть национального достояния, оно являет душу этноса, его совесть. И в этом смысле оно — продолжение традиций предков и способ самовыражения традиционного общества... Механизмы объективации этнического обычного права зависят от типа и характера культуры. Объективированное текстуально обычное

\141\

право информативно, оно обнаруживает себя вербально и невербально в социальной практике. В этом аспекте обычное право это социальный язык, благодаря которому участники общественных отношений получают необходимые сведения о социально выверенных, "правильных" моделях поведения» (Ломакина 2005: 140).

С целью подчеркнуть культурную специфику обычно-правовых норм, действующих в государстве, иногда выделяют национальное обычное право. В его основе лежит обычное право доминирующей в государстве этнической общности (в полиэтническом государстве), хотя обычно-правовые этнические порядки других народов также играют немаловажную роль. Очевидно, например, что правовая культура в сфере регулирования властно-управленческих отношений в России включает в себя мощный пласт, свойственный обычно-правовым культурам Востока, выделяющим верховную власть в виде особой сакральной субстанции. В то же время российские обычно-правовые практики на всех уровнях имеют этническую окраску. Действительно, в этих случаях действует не конкурентный, а иерархический общественный контекст, однако формы его проявления (например, этикет, регулирующий взаимоотношения между представителями различных иерархических страт), несомненно, различаются.

Например, практически ко всех культурах принято отмечать заключение договора каким-либо ритуалом. Наиболее распространенный обряд — рукобитье. У наших Северных народов заключение сделки предполагало совершение жертвоприношения «духам». Кстати, это имеет место и в наши дни, например, при заключении договоров между добывающими компаниями и коренными поселенцами. Последние юворят, что для них обряд жертвоприношения «все равно, что для нас печать» (Новикова 1997: 229-235). В современном же российском бизнес-сообществе широкое распространение получила «обмывка договора», когда стороны, заключившие сделку, не только отмечают, но, по сути, удостоверяют данный факт посредством ритуала, сопряженного с обильной выпивкой. Судя по этнографическим материалам, подобное поведение традиционно для русской культуры, в том числе для русского купечества. В то же время на наших глазах этот поведенческий акт, характерный для «юридического быта» русских, обретает сегодня национальный общегосударственный статус. Сегодня в «обмывании сделки» зачастую участвуют представители иных этнических образований, включая тех, конфессиональная принадлежность которых вообще запрещает употребление алкоголя.

Ю. В. Бромлей отчетливо различал обе ипостаси обычного права, т. е. как феномена Общества, с одной стороны, и Культуры, с другой. Он считал, что этнографы (антропологи), изучая современные общества,

\142\

«не должны ограничиваться фиксацией пережиточных форм архаического права. Ведь этническая специфика правового сознания таких народов, очевидно, не может быть сведена лишь к пережиткам, поскольку v них в этой сфере обыденного сознания появляются новые своеобразные традиции. Стало быть, встает задача и их этнографического изучения» (Бромлей 1973: 230). Таким образом, «классик советской этнографии» ставил вопрос об изучении обычного права не только как феномена Общества, но и как феномена Культуры,

Наряду с этническим или национальным обычным правом в рамках парадигмы Культура можно также говорить и о субкультурном обычном праве. Оно, как отмечалось, во многом воспроизводит регулятивные структуры, свойственные архаическим социумам. С другой стороны, каждое суб-культурнос право также уникально и том смысле, что черпает спою легитимность из господствующих в данном сообществе идейно-мировоззренческих представлений, оформленных различными семиотическими средствами: языком, ритуалами, символикой и т. д. Например, «изгой», как отмечалось, константная величина для любого обычного права. Его положение везде очень уязвимо. Однако каждая культура (или субкультура) интерпретирует данный социальный статус различными средствами.

Обычай — понятие, во многом определяющее отношение и восприятие обычного права. В юридической науке ему уделяется достаточно внимания. Существующие точки зрения показывают, что отношение к обычаю также зависит от избранной ученым стратегии исследования. В теориях объективного права (парадигма Общество), разновидностью которых являются позитивистские и нор мат и висте кие концепции, обычай выступает в качестве материального элемента: «Обычай — это правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения» (Брагинский, Витрянский 1998: 49). Обычай — «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила» (Алексеев 2001: 284). Таким образом, нормативная функция обычая выводится из периодической повторяемости действия, обусловленного потребностями социума, которое в силу этого не только обретает силу привычки, но и переносится на будущее поведение. Словом, многократно воспроизводимый в действиях факт приобретает силу нормы.

Обычай признается важным регулятором поведения человека, учитывая его обязательный характер. Именно последнее делает его правовой нормой. Ее становление обусловлено психофизиологическими аспектами, определяющими поведение человека: «То, что постоянно окружает человека, то, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется... Фактическое может быть рационализи-

\143\

ровано впоследствии, но нормативное значение ею обусловлено первичным свойством нашей природы, в силу которого все уже испытанное физиологически и психологически легче воспроизводится, чем новое... Длящееся осуществление соответствует норме, и вместе с тем сама норма является уже авторитетным велением общества, т. е. правовой нормой. Этим разрешается и проблема обычною права» (Еллинек 1903: 336-337). В силу того, что обычаи укоренены не только в общественной психологии, но и в индивидуальной (механизм привычки), они в меньшей степени подвержены внешнему регулированию.

Психологическая теория права, созданная отечественным юристом рубежа XIX-XX веков Л. И. ТТетражицким, вообще ставит правовой характер поведенческой нормы в зависимость от внутренних психических переживаний индивида. Петражицкий видел существо права в особой «правовой эмоции», будто бы присущей человеческому духу. Данная эмоция с его точки зрения связана с поведенческой нормой как внутренним психическим актом, являющимся категорическим императивом нашего сознания. Он считал, что императивно-атрибутивные нормы, налагающие обязанности и в то же время закрепляющие их за другими, являются нормами нрава. Поэтому «прзЕЮ — совокупность психических актов, авторитетно-импульсивных убеждений, имеющих императивно-атрибутивны и характер». Исходя из этого определения и обычай, и закон являются правом только в том случае, если они совпадают с интуитивными нормами членов социума. Отсюда судья должен быть не юристом, а психологом-сердцеведом» (цит. по: Южаков 1902: 550-551).

Точку зрения Петражицкого разделяет Г. В. Мальцев, считающий, что правовые свойства обычая обнаруживают себя в его психологической составляющей как «установку психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях» (Мальцев 1999: 16). Ф. Жени также пишет о «юридическом чувстве субъектов обычно-правовой практики», отчего неформальное правило «воспринимается ими как норма объект ивного права и действует сообразно с ней... Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон» (цит. но Доброе: 29-30; Луковская 1972: 77, 80).

О правовых основаниях обычая, заключающихся в психологии коллектива, создающего обычно-правовые правила поведения но взаимному согласию, пишет и Ф. Т. Селюков (Селкжов 1997: 32-33). Мнение о том, что в самом обычае содержатся свойства, обусловливающие его правовой характер, а именно общезначимость, общеобягшельность, общественная полезность, общественная защищенность, нормативность, разделяется и другими юристами (Ломакина 2005: 95).

\144\

Иная точка зрения у юристов-позитивистов, которые, как уже говорилось, считают правовыми лишь те обычаи, которые санкционированы государством (Марксистско-ленинская... 1970: 586). Например, 15. В. Ровный, критикуя применение судебной властью обычаев непосредственно, без прямого указания в законе, обосновывает свое мнение изменчивостью обычаев, которые «в другое время могут измениться и быть уже иными» (Ровный 2004: 14-17).

Между тем именно это свойство обычая, его способность изменяться б соответствии с динамикой отношений делало его, как показывают этно-исторические материалы, эффективным регулятором в доиндустриальном обществе. Причем для индивидуального сознания изменения происходили незаметно, и оно продолжало видеть в нем императивный эталон: «Обычай ведь не хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится ими, хотя они этою и не сознают и по-прежнему уверены в его "седой старине"... Всякий раз, когда приходилось обращаться к обычаю, его толковали, бессознательно руководствуясь не только тем, что действительно хранилось в памяти, но и тем, что подсказывали насущные потребности момента, интересы сторон» (Гуревич 1972). Кстати, обычай конституирует современное международное право, где он «создается практикой государств и существует в виде нормы, основой и доказательством существования которой служит та же практика» (Даниленко 1988: 9).

В отечественной юриспруденции распространена точка зрения, что нормы права призваны регулировать обычно-правовые практики, устраняя одни обычаи и признавая другие. В последнем случае обычаи и становятся правовыми. Например, как отмечалось, УК СССР объявлял преступлениями такие «вредные пережитки» родового строя, как кровная месть, левиратный брак и др. Однако после почти векового запрета данные обычно-правовые практики обрели новое дыхание на Кавказе после развала Союза.

В качестве примера «прогрессивного» обычая, ставшего нормой права, нередко приводится воинская присяга. Этот древний институт первоначально свидетельствовал о верности воинов своему лидеру (вождю, князю, императору, монарху), об их готовности храбро сражаться с врагами, иностранными поработителями. Действительно, в бывшем СССР данный обычай стал законом: «Военнослужащие и военнообязанные принимают военную присягу на верность своему народу, своей Советской Родине и Советскому правительству» (Статья № 7,1980).

Эти примеры свидетельствуют, на мой взгляд, о сомнительности утверждения, что обычай занимает подчиненное положение по отношению к норме права. Как УК СССР не смог вывести из употребления «пережитки», так и воинская присяга, имея статус обычая, обладала не меньшей принудительной силой, нежели когда она «эволюционировала» в закон. Хорошо известно об отношении военнослужащих к присяге в царское

\145\

время. Оно регулировалось понятием чести, на страже которого жестко стояло общественное мнение, О психологических (моральных, нравственных) переживаниях офицеров, связанных с воинской присягой, нам известно не только из мемуарной литературы, но и художественных произведений, отражающих революционные события в России в начале XX века. С другой стороны, распад СССР отчетливо показа)!, что, превратившись из обычая в закон, воинская присяга не обрела дополнительной принудительной силы. Во всяком случае, в 1990-е годы не часто приходилось слышать из уст военнослужащих о переживаниях, связанных с изменой присяге, предгюла1авшей их верность советской власти. По-видимому, вполне закономерно, что данный сюжет не нашел отражения в произведениях литературы и искусства, посвященных данному периоду. В то же время высшие офицеры Советской армии активно участвовали в «перестройке», закончившейся в конечном счете развалом государства, в верности которому они присягали.

Обычаи в парадигме Культура всегда этничны (уникальны)- Они традиционно являются объектом изучения этнографии, ориентированной на раскрытие их индивидуальности, посредством анализа языковых конструкций, фольклора, ритуалов и иных символических средств, в которых те или иные обычаи выступают. Словом, антропологов (этнографов) интересует прежде всего семантика обычаев, "закодированные" в них смыслы, определяемые культурой того или иного конкретного социума. Реконструкция «картины мира» является, таким образом, приоритетной задачей современной социально-культурной антропологии. В результате в глазах юридических антропологов обычай обретает правовой статус только в зависимости от сознания определенной социальной группы или коллектива (Рулан 1999: 279). Иными словами, данный статус зависит от определенного ментального субстрата.

Соблюдение обычаев, освященных временем (предками), гарантировало с точки зрения носителей традиционных культур гармонию их бытия. Немногочисленные юристы, обратившиеся к изучению современного этнического обычного права, вновь пишут о «народном духе» — понятии, некогда введенном представителями исторической школы права (Савиньи, Пухта). Например, И. Б. Ломакина именно с ним связывает обычай, который представляет собой сознание «юридической необходимости, идущее от народного духа» (Ломакина 2005: 93-95).

В традиционных культурах обычай обязан был в точности воспроизводить этот самый «дух» для того, чтобы иметь «юридическую» силу. Здесь отчетливо прослеживается приоритет формы над содержанием, что отражает специфику традиционного мышления, для которого «обыкновенные слова» не имеют подобной силы — она появляется только тогда, когда намерения договаривающихся сторон представлены в виде строго определенных действий и слов. Как отмечал Г. Мэн: «Все наиболее древние сведе-

\146\

ния дают нам понять, что ум человеческий в те времена еще очень мало давал цену обещанию, какую мы придаем, и мы видим случаи самого вопиющего вероломства, часто приводятся не только без порицания, но даже с похвалой... Закон ограждает своей санкцией не само обещание, а обещание, сопровождаемое торжественным ритуалом, формальности имеют не только равное значение с самим обещанием... происходит словесное соглашение лиц, в древнем праве переносится на слова и телодвижения, сопровождающие заключение обязательства. Никакое обещание не утверждалось, если была упущена какая-нибудь малейшая формальность или выполнена не на своем месте» (Мэн 1873: 246).

По словам М. Ковалевского, древнее германское право «знало только договор формальный», а поэтому даже незначительное отклонение договаривающейся стороной от освященных обычаем слон и символов вело к недействительности самой сделки. Это же характеризовало и древнеримское право (Ковалевский 1886а: 164).

Данный феномен удерживается и современным западным правом. Наиболее ярким примером является принесение присяш вновь избранным президентом США в ходе церемонии инаугурации. Как известно, с подачи помощника, озвучившего текст, Б. Обама допустил незначительное отступление от оригинала, сводившееся лишь к перестановке слов в одном из фрагментов текста. На следующий день практически все мировые СМИ информировали о том, что президент США сделал новую звукозапись инаугурационного выступления, для того чтобы устранить данную «помарку». По мнению экспертов-юристов, «неточность» могла обернуться судебными исками по признанию нелегитимным президентства Обамы.

Имея в виду этнографическую конкретику обычая и обычного права, представляется целесообразным дифференцировать их по отношению к традиции и традиционному праву.

Традиционное право — понятие, часто употребляемое в юридической литературе в качестве синонима обычного права. Однако целесообразно уточнить его на основании дифференциации таких понятий, как обычай и традиция. Все-таки обычай более тесно связан с парадигмой Культура, что проявилось, в частности, в преимущественном использовании данного термина этнографами (антропологами), изучающими конкретные культуры. Традиция же — более абстрактное понятие, оторванное от конкретного культурного контекста, включающее в себя процесс воспроизводства Обществом элементов прошлого. В связи с этим заслуживает внимания точка зрения В. Д. Плахова: «Обычай и традиции связаны между собой отношением тождества и различия... Обычай — это эмпирически данная традиция, которая характеризуется конкретностью, наглядностью, обращенным к человеческим чувствам эмоциям и нередко идентифицируется с обрядом, ритуалом» (Плахов 1982: 17-18). Традиция может поддерживаться различными механизмами, одним из которых является обычай. Важным

\147\

механизмом передачи традиции является религия, в которой следование прошлым моделям поведения освящено сверхъестественным авторитетом. Отсюда, когда речь идет об обычном праве, мы говорим о форме традиционного права, имеющего конкретное культурное воплощение. Б то же время традиционное право включает в себя помимо обычного и различные религиозные системы права: индусское, мусульманское и пр.

Обычно-правовая система — данный термин базируется на понятии "Правовая система», которое «анализирует право в его единстве со всем комплексом элементов правовой дейсгвшельности... В широком смысле в правовой системе усматривается вся правовая материя, которая вбирает в себя исе первичные элементы, формирующие право, и в первую очередь обычаи и традиции» (Алексеев 1981:105). С точки зрения Ломакиной, правовая система включает в себя две подсистемы — «обычное и государственно организованное право... между которыми существуют коммуникативные отношения (нейтралитет, взаимные оппозиции, активное взаимодействие)» (Ломакина 2005: 19).

Считаем, что понятие обычно-правовой системы является центральным для АП. Оно представляет собой своего рода «идеальный тип» — концентрированное выражение обычно-правовой материи, извлеченное в процессе сравнения конкретных исторических обычно-правовых типов. Если последние носят этнографический характер, вбирая в себя определенные обряды, ритуалы и церемонии (парадигма Культура), то обычно-правовая система выражает универсальные свойства данных типов (парадигма Общество). И. Б. Ломакина пишет об основополагающих принципах обычно-правовой системы, включая в них «верховенство воли предков, социальное равенство, коллективную ответственность объективного вменения, талиона, родовой со

⇐ Предыдущая14151617181920212223Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: