36. Иные источники права (правовая доктрина, принципы права, договоры, судебная практика).

Правовую доктрину и другие источники права теоретики государства и права либо вообще не рассматривают, а если и рассматривают, то в общем контексте^[1].

По нашему мнению, в условиях рыночного общества важно знать и иметь " под руками" все возможные источники права, иначе не достигнуть желаемого результата в управлении, получении прибыли, капитала. Поэтому, наряду с основными источниками права мы предлагаем выделять и исследовать и все неосновные, иные источники, к числу которых можно отнести правовую доктрину, общепризнанные принципы и нормы права, религиозные нормы, и специфические источники права.

Правовая доктрина состоит из идей и высказываний авторитетных ученых – юристов, изложенных ими в научных трудах, которым придается общеобязательное значение и из которых выводятся правила поведения, имеющие предоставительно-обязывающий характер. Так, в Древнем Риме при вынесении судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов (Ульпиана, Павла, Гая) как на общеобязательные нормы. Истории известен такой факт. В 426 г. был издан специальный акт об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции при решении конкретных дел. Правовая доктрина как источник права использовалась во Франции.

Наибольшее распространение в настоящее время этот источник права имеет в мусульманских странах. Мусульмайская правовая доктрина играет роль интерпретатора шариата (совокупности предписаний Корана и сунны – собраний преданий о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда). В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, правовые правила: необходимость делает разрешенным запретное", " ущерб должен быть компенсирован", " из двух зол выбирают менее тяжкое", " никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения", " обычай имеет значение нормы". В результате " мусульманское право представляет собой один из примеров права юристов. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного автора" ^[2].

Правовая доктрина сохраняет свое значение и в англосаксонском праве. В литературе приводятся имена тех авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл (" О законах и обычаях Англии", XII в. ), Брактон (" О законах и обычаях Англии", XIII в. ), Литтльтон (" О держаниях", XV в. ), Кок (" Институции", XVII в. ), Блэкстон (" Комментарии к законам Англии", XVIII в. )^[3].

В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее, достижения юридической науки влияют на совершенствование российского законодательства, формирование юридических понятий, особенно на толкование Конституции РФ, в результате чего делаются выводы нормативного содержания.

Обобщая все научные разработки и практику использования правовой доктрины в России, Л. А. Морозова рассматривает сегодня три вида данной доктрины: общеправовую; отдельной отрасли права; отдельного правового института. Правовая доктрина, по ее мнению, служит сегодня источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении. Что касается правотворчества, то здесь правовая доктрина находит свое проявление при разработке законов, при проведении их юридической экспертизы законопроектов и при влиянии на правосознание законодателя. В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм, при их толковании. При этом также допускается еще одна форма реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности – это судебное усмотрение, причем, только в приделах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т. е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид^[4].

Общепризнанные права и нормы как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах, и в современной России тоже. В частности, при пробелах в праве и невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). К общим началам права также отнесены принципы гуманизма, демократизма, равенства.

Религиозные нормы, которые становятся источниками права там, где религия нс отделена от государства, и особенно, там, где канонический свод провозглашается и становится официальным законодательством. Известно, что религиозные нормы сохранили значение источников права в мусульманских государствах, а также в индусской правовой системе (Веды и дхармашастры), в Израиле, в некоторых европейских странах, например в ФРГ (каноническое право). Значение религиозных норм здесь таково, что им не могут противоречить положения действующих нормативных актов. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положения священных книг (текстов).

Можно выделить специфические источники права – правосознание судьи, суждения вождя, труды мыслителей. Подобные источники появлялись обычно в период революционных потрясений в государстве, в процессе ломки или упразднения прежнего права и создания нового законодательства, в ходе становления и закрепления тоталитарных государственно-политических режимов. Так, в нормативных актах 1917–1918 гг., устанавливающих полномочия новых судов в России, предлагалось судьям применять только декреты Советской власти, а в случае неполноты или отсутствия соответствующего декрета, руководствоваться революционным сознанием, либо указаниями вождей.