«Как если бы»: политика и наука о различии между фактом и вымыслом

Особой формулировкой актуализации возможного «как если бы», представляющей собой перформативное выражение модальной власти, мы обязаны Гансу Файхингеру, о котором мы уже говорили в главе 2. Он построил целую философию на этом выражении (als ob), которое Кант часто использовал для обсуждения нашего отношения к реальности [Vaihinger, 1924]. Файхингер жил во времена, когда различие факта и вымысла, которое стараниями Платона намертво отпечаталось в западном сознании, оказалось под ударом. Файхингер, подобно Марксу и Ницше до него, испытал на себе сильнейшее влияние демистифицирующих интерпретаций Библии, предложенных «историко‑ критической» школой теологов, которые склонялись к тому, чтобы рассматривать Иисуса в качестве «символа», а не божества. Такому стиранию границы между фактом и вымыслом способствовали и две другие секулярные тенденции конца XIX в. Первой был подъем «конвенционализма» в математике и физике, который позволил постулировать недоказуемые утверждения, если они порождали логически связную систему мира, которая, в свою очередь, могла бы моделировать функционирование нашего собственного мира. Именно так была изобретена «неевклидова геометрия», которая лишь позднее стала математическим аппаратом революции в физике, произведенной Эйнштейном. Второй стало развитие натуралистического, или, как говорил Эмиль Золя, «экспериментального», романа, во всех подробностях отыгрывавшего различные версии, придуманные социальными реформаторами, и способного порой засвидетельствовать происходящее в тех частях общества, для которых не существовало никакой официальной документации. Вольф Лепенис [Lepenies, 1988] показал, что этот процесс оказал воздействие на стиль академической социологии, застолбившей участок между «литературой и наукой».

Во всех этих случаях «как если бы» интересно общее недоверие к самоудостоверяемому характеру официальных летописей и данных, закодированных в библейских изречениях, геометрических аксиомах или же национальной статистике. За реализмом текста всегда скрывается «ирреализм» воли, которая претворяет их в жизнь [Goodman, 1978; Гудмен, 2001]. В этом контексте «ирреальное» должно пониматься в том же смысле, что и «иррациональное» в математике: иррациональные числа вроде бы существуют, однако их нельзя выразить в виде отношения двух целых чисел, которые обычно используются для подсчета и измерения. Возможно, наиболее известное из таких чисел – это π («пи», то есть отношение длины окружности к ее диаметру). Говоря в целом, такие числа являются «трансцендентальными», поскольку не могут быть точно определены, а это значит, что они в каком‑ то смысле уклоняются от нормального способа производства и упорядочивания математических объектов. Многие важные споры в математике XIX в. были сосредоточены на том, существуют ли в самом деле такие числа, причем второстепенные роли в этой драме сыграли основатели современной аналитической и континентальной философии – Готлоб Фреге и Эдмунд Гуссерль [Collins, 1998, ch. 13; Коллинз, 2002, гл. 13). Ставкой споров было существование «метаматематической» сферы, несоизмеримой с нормальным порядком математических сущностей, но в то же время необходимой, а может быть, и отвечающей за существование самих этих сущностей.

В конечном счете, математическое сообщество в целом согласилось с тем, что такая метаматематическая область действительно необходима для объяснения обычных математических сущностей. Идеи, которые сегодня связываются с двумя теоремами Курта Геделя о неполноте, вытекают из этого согласия. Однако Файхингер с самого начала понял, что такой модус мышления может применяться гораздо шире, в том числе и в праве. Два наиболее влиятельных движения юриспруденции XX в. – правовой позитивизм и правовой реализм – можно понимать в качестве развития двух дополняющих друг друга качеств подхода «как если бы». Если говорить в категориях различия политики и науки, первый отображает полюс политики, а второй – науки.

Правовой позитивизм подхватил то, что Файхингер называл вымыслами, которые он понимал в качестве практических интерпретаций трансцендентального способа философствования самого Канта. Так, с точки зрения правового позитивиста, легитимность определенных законов покоится на их выводимости из того, что Ганс Кельзен называл Grundnorm, основной нормой, которая может интерпретироваться как декалог, конституция или общественный договор в зависимости от единицы политической власти. Grundnorm сама по себе «необходима», поскольку без нее ни один другой закон не может достичь «легитимности» [Turner, 2010, ch. 3]. Такой «антиреалистический» взгляд рассматривает правовую систему с точки зрения законодателя, который, будучи абсолютным правителем, суверенным парламентом или общей волей, обладает властью превращать любое свое высказывание в закон. И наоборот, правовой реалист работает в рамках системы и рассматривает подобные законодательные высказывания и различные законодательные акты и интерпретации как гипотезы, нуждащиеся еще в проверке на предмет их воздействия на население, к которым они применяются. Соответственно, правовой реализм начиная с его первых версий, созданных в США в начале XX в., и заканчивая «социологической юриспруденцией» Оливера Уэнделла Холмса‑ младшего и Роско Паунда, связывался с «судебным активизмом», поскольку его сторонники при каждом удобном случае прямо заявляют, что определенные законы просто не работают или же должны быть существенно пересмотрены, чтобы можно было осуществить реформу, соответствующую духу прогрессивного движения Америки начала XX в. [White, 1949, ch. 5–7].

Стоит отметить, что правовой позитивизм и правовой реализм часто считаются «ревизионистскими» подходами к праву, поскольку практикующие юристы, включая судей, обычно не работают с настолько абстрактными смыслами властной динамики, задействованной в поддержании целостности права как закрытой системы. В этом отношении две эти школы юриспруденции – хотя на первый взгляд и кажется, что их подходы разнятся – работают в горизонте «постистины», который предполагает то, что Поль Рикер [Ricoeur, 1970] удачно окрестил «герменевтикой подозрения», обращающегося на вроде бы давно устоявшиеся и бесспорные вопросы права. Это опять же напоминает об исходном духе файхингеровской философии «как если бы», хотя в этом случае обе стороны в «Матрице» принимают красную таблетку.

До сих пор обсуждение «фикционалистского» взгляда на право велось с точки зрения правовой системы одного‑ единственного государства. Но изменится ли каким‑ то образом ситуация, если расширить предмет рассмотрения до межгосударственной системы? Этот вопрос, по всей видимости, стал основной практической и в то же время философской проблемой современных исследований международных отношений, особенно когда стало ясно, что есть убедительные политические причины включить в число жителей и «граждан» государства намного более широкий круг людей, чем предполагалось идеалом «национального государства», сформированным в XIX в. Это признание неустранимой искусственности понятия «государство» позволило Кельзену легко масштабировать свои идеи до международного уровня, а потому он сыграл роль важного консультанта в процессе создания и Лиги наций, и ООН. В этих случаях его основная цель заключалась в том, чтобы выстроить нейтральную процедуру для вынесения решений по конкурирующим нормативным тезисам, то есть создать Grundnorm высокого уровня, которая могла бы служить правилом универсальной игры. В такую игру были бы приглашены все государства и благодаря ей можно было бы приходить к определенному выводу по любому делу, вынесенному на суд. Международный суд ООН остается наследием этой линии мысли.

Однако главным врагом Кельзена был его современник – веймарский юрист, а позже апологет нацизма Карл Шмитт, который разделял тот же фикционалистский подход к праву, но отрицал легитимность любого масштабирования с внутригосударственных отношений до межгосударственных, поскольку это означало бы отказ, по крайней мере частичный, от государственного суверенитета, неизменно попираемого в таком случае ради интересов какой‑ нибудь страны или группы стран. И хотя сегодня проще занять сторону Кельзена, а не Шмитта, учитывая политические решения, которые каждый из них принял за свою долгую жизнь, стоит обратить внимание на то, что аргументы Шмитта в целом вторили исходному скепсису Макса Вебера относительно обращения к «человечеству» или «правам человека» в международном праве. В последние годы этот подход был взят на вооружение теоретиками, занимающимися народами, которыми традиционно пренебрегали и которые ощущали, что так называемые универсалистские концепции международного права на деле их игнорируют [Bernstorff, Dunlap, 2010].